O direito mais importante

O direito mais importante

domingo, 30 de maio de 2010

Música de domingo

A inigualável Maria Callas, Caro Nome, Rigoletto, de Verdi: http://www.youtube.com/watch?v=L9HEMyUjtgg . Paulo Thadeu.

sábado, 29 de maio de 2010

Música de sábado

Diariamente, de Marisa Monte, letra inteligente, abusa das palavras em português, melodia como um sábado um pouco frio, mas com sol, suave e pleno de coisas boas. http://www.youtube.com/watch?v=De2XmncutzA .

quinta-feira, 27 de maio de 2010

Transformações do Direito Constitucional brasileiro

O Direito Constitucional brasileiro passa por algumas transformações, estas que podem ter como causa o incremento do estudo dos direitos fundamentais e de sua produção teórica. Uma primeira transformação se refere ao que vem sendo denominado de hierarquização material, e não mais apenas formal, pela qual as normas internacionais de direitos humanos gozam de mesmo status que a emenda constitucional. Essa ideia se aplica seja a norma considerada como emenda seja como supralegal, pois que, mesmo neste segundo caso, ela prevalece sobre o ordenamento infraconstitucional, e assim se assevera mesmo que a questão referente à posição hierárquica da norma internacional de direito humano incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro em data anterior à da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04, i.e., 31.12.2004, ainda penda de consolidação por maioria confortável no STF. Uma segunda transformação refere-se à compreensão do STF, por meio de mutação constitucional, de feição objetiva atribuída ao recurso extraordinário, pela qual esse recurso também poderia produzir eficácia erga omnes, o que causa uma perda de sentido da norma do artigo 52, X, da Constituição Federal, perda e não esvaziamento, pois à norma restaria ainda um sentido histórico, este que, se descrito junto às estruturas sociais vigentes à época de sua criação e de sua manutenção, é mecanismo bastante útil à interpretação constitucional. Uma terceira transformação é aquele relacionada à atual interpretação que se faz da norma do artigo 103, § 3, da Constituição Federal, pela qual o AGU não é mais obrigado a defender a constitucionalidade do ato atacado em ADI, e do que se pode perceber da decisão proferida por maioria na Questão de Ordem levantada na ADI n. 3916, a interpretação que se deve fazer do disposto nessa norma é cum grano salis, ou seja, com certa reserva, a depender do caso concreto, ainda que, paradoxalmente, em ADI se trate de controle objetivo de lei em tese. Uma quarta transformação é referente à abertura que a jurisdição constitucional tem conferido à discussão de questões fáticas em sede de controle objetivo da constitucionalidade da lei e representada pela realização de audiências públicas nas quais são debatidos os temas comumente chamados de grandes desacordos morais vigentes na sociedade, e isso mesmo em ação cuja causa de pedir é aberta. Uma quinta transformação diz com a possibilidade de se controlar a constitucionalidade de lei orçamentária, portanto, de efeito concreto, o que representa uma mudança radical na interpretação construída pelo STF, conforme se depreende da decisão proferida na ADI n. 4048. Uma sexta e, para os fins desta postagem, última transformação é aquela que diz respeito à coisa julgada inconstitucional, estendendo-se a compreensão do que pode ser inconstitucional não mais apenas aos atos do Legislativo e do Executivo, mas também aos do Judiciário, seja por meio de ação rescisória, com observância ou não do prazo de dois anos para sua propositura, de embargos do devedor e mesmo de ADPF. Essas interpretações atuais do Direito Constitucional demonstram que a evolução é um processo cego, nem bom nem ruim, apenas mais complexo. Como dizem os franceses: ça bouge. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

quarta-feira, 26 de maio de 2010

Direito fundamental e sua evolução semântica

Defendo sempre, em minhas aulas, a ideia de que o estudo, mesmo dogmático, dos institutos do direito deve ser realizado lançando-se mão de conceitos construídos em outras áreas de conhecimento: uns chamam isso de interdisciplinaridade, outros de transdisciplinaridade, e assim por diante. De lado a adequada denominação que se deva atribuir ao fenômeno, o mais importante é ter em mira que quando se estuda direitos fundamentais tem-se de descrever um pouco a história em si mesma considerada para que se possa compreender, num nível mínimo de exigência, o real significado desses institutos, tais quais, liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana, etc... . Daí a necessidade de se fazer um histórico do conceito, e isso não significa apenas mencionar tal ou qual direito como positivado na Constituição respectiva. A descrição da história do conceito, por exemplo, liberdade, deve vir acompanhada de uma análise de seu significado aliado às estruturas sociais então vigentes, v.g., liberdade no Brasil Imperial, sob a Constituição de 1824, na República Velha, sob a Constituição de 1891, no Estado Novo, sob a Constituição de 1937 e na ditadura militar, sob a Constituição de 1967/1969. Esse modo de fazer, savoir faire, é inerente ao pensamento de Koselleck e de Luhmann, o primeiro na história, o segundo na sociologia. Percebam, ideias construídas fora do âmbito jurídico, mas que podem, perfeitamente, ser aproveitadas no jurídico, e mesmo no jurídico-positivo, na dogmática. Nesta altura pode-se pensar na inutilidade da simples menção do instituto jurídico tal como positivado na Constituição da época, pois que, por ser mera informação à disposição de quem quer que seja, nada produz com relação ao real significado do instituto, v.g., e mais uma vez, a liberdade. Dessa forma de analisar os institutos decorre, por exemplo, que a liberdade, nas origens da história do Brasil, sempre se referiu a apenas uma parcela da população e, ao menos na maioria das vezes, teve de ceder lugar à propriedade, num processo de interpretação constitucional que mal se poderia denominar de ponderação. E mesmo a inibida inclusão dos libertos na Constituição de 1824 significou a proteção da manutenção da escravidão, pois que quase 30% da população brasileira, àquele tempo, era de negros e mestiços. No limite significou, portanto, conciliação (ah!, mes racines, mes racines!!!). O mesmo se pense com relação à ideia de povo, que à época não existia como unidade, e talvez daí advenha a não positivação, na Constituição de 1891, de norma constitucional tida como cláusula de abertura dos direitos fundamentais, nos mesmos termos da siamesa norte-americana, que falava, pela Emenda n. IX, em outros direitos retidos pelo povo: no Brasil seria de se perguntar, mas de qual povo se trata? O pensamento aqui exposto demonstra a necessidade de se estudar os institutos jurídicos referidos às estruturas sociais existentes em seu tempo histórico correspondente. O que pode ser feito com o conceito de Constituição, mas este já é assunto para uma outra postagem. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

sábado, 22 de maio de 2010

Liberdades

O julgamento da ADPF n. 130, pelo STF, que tratou da não recepção da lei de imprensa de 1967, portanto, direito pré-constitucional, permite algumas observações. A primeira delas é referente a que na decisão proferida, e ao menos do que se deduz dos termos da ementa, a liberdade de expressão, da qual a liberdade de imprensa decorre, ocupa lugar, dentre os direitos fundamentais, preferencial, o que equivale a dizer que, se não se constitui em direito absoluto pela existência das restrições de caráter constitucional e de reserva legal qualificada, não admite a censura prévia. Essa tese reforça a ideia que tenho exposto em minhas aulas e que se traduz na afirmação de que, na Constituição de 88, não há margem para que se assevere que exista censura prévia em nosso ordenamento constitucional. Por certo que qualquer expressão ou publicação ofensiva à honra e à privacidade de qualquer um pode ter controle posterior, mas nunca anterior. E aí se inclui mesmo o poder estatal de classificar determinadas emissões de acordo com a idade do público e do horário a serem exibidas, pois que aqui, além de a ninguém ser atribuído o poder prévio de proibir ou autorizar determinada exibição, há de se garantir o direito de ampla defesa e do contraditório, nunca se constituindo em juízo de valor sumário. A questão da censura foi e é atual, e parece mesmo que, numa metáfora jurídica, pode ser representada por um direito de sequela, que persegue e acompanha seu titular pela vida toda, no caso, um não direito, pois se trata de censura. A prática da censura produz duas consequências bastante perversas: a) aquela já exposta implicitamente por Milton em seu Areopagítica de 1644 e que descreve o censor como alguém que tutela as expressões de outro, como se houvesse um caminhar para trás, do estado de autonomia para o de tutela, o que contraria diretamente o postulado iluminista tão bem exposto por Kant sobre o significado das Luzes como a idade da razão e o adquirir responsabilidades; b) a prática, inconsciente, da auto-censura, o que pode ser constatado em países cujos governos impõem a censura e que acabam por condicionar seus cidadãos a se auto-censurar, e que também por acaso é matéria de hoje do caderno Sabático, do Estadão, que trata do escritor chinês Yan Lianke. Ao fim e ao cabo parece ser mais saudável às consciências apostar na máxima de que uma má ideia se refuta com uma boa ideia, se não num mercado livre de ideias, ao menos numa arena regulada a posteriori, mas nunca sob proibição prévia de exposição do pensamento. É isso. Sapere aude! Paulo Thadeu.

Música de sábado

E para quem acha que intelectual só gosta de música clássica e chata, vai aí uma dica de um clássico do pop rock, Sound and vision, de David Bowie (ah, minha juventude...): http://www.youtube.com/watch?v=GYEOlxcirX0 . Paulo Thadeu.

terça-feira, 18 de maio de 2010

Dois bons livros na praça

O Professor José Reinaldo de Lima Lopes vem de lançar dois bons livros pela Editora Saraiva: O Oráculo de Delfos - O Conselho de Estado no Brasil Império e O Supremo Tribunal de Justiça do Império: 1828-1889. No primeiro ele analisa a instituição do Conselho de Estado como braço direito do Poder Moderador exercido pelo Imperador e o debate acerca de sua natureza, se se constituía ou não em um verdadeiro contencioso administrativo, o que sempre foi negado por seus integrantes conselheiros. A foto da capa é bastante significativa, pois que ilustrada por uma cadeira chamada de namoradeira, que possibilitava a aproximação entre os namorados, mas ao mesmo tempo impedia maiores intimidades. O Conselho de Estado como que substituía a instituição de uma Suprema Corte, de vez que as grandes querelas políticas eram analisadas por ele, e não pelo Supremo Tribunal de Justiça, este que possuía apenas competência jurisdicional para apreciar recurso de revista, mas que deveria remeter o processo, uma vez julgado, ao Tribunal de Relação. Mantinha-se, portanto, o Tribunal que ocupava o centro do sistema jurídico do Império longe da análise das questões políticas. Esse o objeto do segundo livro, escrito por José Reinaldo, André Javier Payar, Andréa Slemian e Paulo Macedo Garcia Neto. Ambos são fruto de pesquisa rigorosa e séria e contribuem, decisivamente, para a construção da história do direito no Brasil. Da conjugação da leitura de ambos pode-se afirmar que: a) o afastamento dos juízes das questões políticas explica o sintomático fato de que, nas ações de liberdade propostas pelos escravos, quando esse direito fundamental era reconhecido, o deferimento se dava com base nas Ordenações Filipinas, e não fundado na Constituição, subversão essa da conformação hierárquica do ordenamento jurídico que mostrava o pouco valor atribuído à Constituição, que podia ser interpretada e revogada pela Assembléia Geral, o que parece pouco admissível no momento histórico presente; b) é falsa a tese da continuidade do Supremo Tribunal Federal como sucedâneo do Supremo Tribunal de Justiça, pois que este, apesar de José Reinaldo atribuir ao recurso de revista o mesmo papel de uniformizador da jurisprudência cumprido pelo recurso extraordinário, pode, quando muito, se configurar como antecessor do Superior Tribunal de Justiça, e assim se escreve pelo singelo, mas decisivo motivo de que falecia ao Supremo Tribunal de Justiça a competência par excellence configuradora de um tribunal como Corte Constitucional, qual seja, a análise da constitucionalidade das leis. Vale a pena a leitura. É isso. Sapere aude! Paulo Thadeu.

domingo, 16 de maio de 2010

Música de domingo

No link http://www.youtube.com/watch?v=CWPKiuFmY4M Urlicht, de Mahler, na voz de Maureen Forrester e sob direção do grande Glenn Gould. Educação estética, Bildung ou o que seja, para mim uma das mais belas canções. Vale a pena conferir. Paulo Thadeu.

sexta-feira, 14 de maio de 2010

TRF2 nega pedido de aluna de biologia da UFRJ para não fazer aulas de vivissecção

A 6ª Turma Especializada do TRF2, por unanimidade, negou o pedido de estudante do curso de biologia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), que pretendia dispensa das aulas práticas de vivissecção. A vivissecção é o ato de dissecar animais vivos com o propósito de realizar estudos de anatomia e fisiologia.

A decisão do tribunal se deu em agravo de instrumento apresentado pela universidade contra decisão da 11ª Vara Federal do Rio, que havia concedido liminar para assegurar à estudante a matrícula no curso de biologia, com a dispensa das aulas de vivissecção.

Em suas alegações, a UFRJ afirmou que a utilização de animais para práticas didático-cientìficas é permitida pela legislação brasileira. Além disso, para a morte dos animais seriam usados meios humanitários, com respeito a padrões éticos, e visando sempre a evitar ao máximo o sofrimento físico.

O relator do caso no Tribunal, desembargador federal Guilherme Calmon, iniciou seu voto explicando que, para a concessão de liminar, além de as alegações de quem a pede deverem ser convincentes, deve ficar demonstrado o risco de ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação, caso o pedido seja negado.

No entanto, para o magistrado, os argumentos da estudante não procedem, considerando que “a utilização de animais para práticas didático-científicas encontra-se expressamente prevista pela Lei nº 11.794/98”, que estabelece “procedimentos para o uso científico de animais, não havendo, na hipótese, comprovação de abuso na utilização dos animais”.

Por fim, o relator do caso lembrou que é de competência da UFRJ a montagem da grade curricular dos seus cursos de graduação “não podendo o Poder Judiciário adentrar no mérito adotado pela universidade”, encerrou.

Proc. 2009.02.01.009861-5

quinta-feira, 13 de maio de 2010

Os direitos dos animais

Tratar da titularidade dos direitos fundamentais implica refletir sobre os direitos dos animais, i.e., se estes podem ser titulares de direitos fundamentais. Em geral a titularidade de todos os direitos fundamentais encontrados no ordenamento constitucional, supralegal e infraconstitucional é reconhecida às pessoas físicas e a de alguns direitos fundamentais às pessoas jurídicas de direito privado e de direito público. Pensar nos animais como titulares de direitos fundamentais é ter de, necessariamente, admitir que o ser humano possa intervir na sociedade animal para que se preserve a vida de cada um deles, algo como impedir que um cervo seja morto por um leão, de vez que a sociedade animal é marcada é power based, enquanto a humana é rights based. Uma possibilidade de arranjo dessa ideia é aquela referente ao raciocínio de que, assim como às pessoas jurídicas apenas alguns direitos fundamentais são reconhecidos, também aos animais apenas alguns desses direitos seriam reconhecidos, v.g., direito a não serem extintos e a não sofrerem maus tratos. Contudo, aqui também há uma dificuldade, que é expressa pela noção de que a pessoa jurídica, mesmo sendo uma ficção, é composta por seres humanos e, portanto, manifesta vontade. Contra esse argumento poderia ser oposto o de que os animais, ainda que não possam, ao menos de forma articulada, manifestar vontade, poderiam ser considerados à semelhança dos absolutamente incapazes, e daí poder-se-ia pensar numa suposta tutela dos animais pelo ser humano, tudo para proteger os tutelados. Nessa relação vertical entre ser humano e animal, o primeiro ocuparia o lugar do Estado e o segundo o lugar do indivíduo, na mais comum relação vertical entre indivíduo e Estado. Todas essas reflexões são marcadas por uma forte argúcia. A dificuldade maior parece residir no próprio texto constitucional, que em seu artigo 225, § 1, VII, dispõe que incumbe ao Poder Público, para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam animais a crueldade. Percebe-se dessa redação que a visão ainda é antropocêntrica, apesar de a norma constitucional não preceituar a incumbência também à sociedade, colocando o ser humano no centro do universo em sua relação com o meio ambiente natural, além do que a proteção dos animais se realiza, nessa dicção constitucional, pela proteção imediata do mesmo meio ambiente, e só mediatamente dos próprios animais, o que parece ter sido a tônica no julgamento do RE 153531, STF, o da farra do boi. No limite pode-se afirmar que a Constituição positiva uma forma oficial de viver e que é a ocidental, pois a relação é a do ser humano sobre o meio ambiente. A questão é bastante complexa e envolve vários campos do saber e produz consequências em outros direitos fundamentais, tais quais o direito à saúde e a possibilidade de experimentação científica em animais e o direito de liberdade religiosa e o sacrifício de animais em rituais religiosos (ver, por exemplo, o caso da religião Santería nos EUA e o caso do açougueiro turco de Essen na Alemanha) -no Brasil há, no STF, um recurso extraordinário de n. 494601 interposto contra decisão proferida pelo TJRS e que considerou constitucional, por maioria, a Lei Estadual n. 12.131/04, que acrescentou parágrafo único ao artigo 2, da Lei n. 11.195/03, nos seguintes termos: Não se enquadra nessa vedação o livre exercício dos cultos e liturgias das religiões de matriz africana. As vedações são de caráter geral e proíbem condutas ofensivas aos animais. Apesar de complexa, a questão vem sendo cada vez mais tratada pela sociedade mundial e debatida em sua própria esfera pública, tudo a indicar um crescimento da regulamentação protetora e, portanto, restritiva dos abusos, dos direitos dos animais. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

sexta-feira, 7 de maio de 2010

Brasil condenado na Corte Interamericana de Direitos Humanos

Em julho de 2009, no caso Escher e outros vs. Brasil, decisão disponível em http://www.corteidh.or.cr/, o Brasil foi condenado, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a indenizar Ariel José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, a título de dano imaterial, a pagar a cada vítima a quantia de vinte mil dólares americanos, bem assim a investigar os fatos que geraram as violações constantes dos autos. Em 1999 as vítimas acima nominadas, integrantes de associações que mantinham vínculos com o Movimento Sem Terra no Paraná, tiveram suas ligações telefônicas monitoradas por decisão judicial ilegal, pois que a pedido de policial militar, sem a notificação do Ministério Público e com deferimento pela juíza de direito Elisabeth Khater da Vara de Loanda, PR, sem a devida fundamentação. Na jurisdição nacional as vítimas não conseguiram lograr êxito em suas ações, mesmo na investigação criminal para apurar a autoria dos fatos. Por tudo isso a Corte regional considerou que os direitos das vítimas às garantias judiciais e à proteção judicial, bem como o direito à vida privada, à honra e à reputação e o direito à liberdade de associação, haviam sido violados. Algumas observações. A violação foi a direitos fundamentais e ocorreu mesmo sob a pálio de uma certa legalidade, pois havia decisão judicial autorizando as escutas telefônicas. Na jurisdição interna houve falta de fundamentação na esfera administrativa com relação ao processo disciplinar contra a juíza, assim como falta de investigação da autoria do crime de divulgação das conversas telefônicas, e ainda que, com relação ao processo penal contra o ex-secretário de segurança pública do Paraná, que foi absolvido, coisa julgada fraudulenta. Essa decisão demonstra, portanto, a existência de uma dimensão subjetiva e de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais, estes que se constituem em base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito. Mostra, também, a força da jurisdição internacional, tendo como primeira causa a só existência dos direitos fundamentais, e como causa segunda a sua proteção em nível internacional. São os direitos fundamentais, portanto, que emprestam eficácia e juridicidade a esse charmoso ramo do direito e que sempre foi acusado de não possuir sanção. Por outro lado essa decisão empresta força à compreensão de que o sistema jurídico brasileiro deve funcionar de acordo com o que preceituam as normas internacionais de direitos humanos. E isso se aplica mesmo em situação na qual houve processo crime contra o pretenso autor da divulgação ilícita das escutas telefônicas. No limite permite pensar em que o país deve resolver seus próprios problemas, pois se não o fizer, haverá uma jurisdição internacional determinando que faça. Aqui vem à mente questões que envolvem a lei de anistia, a auto-anistia, já condenada pela mesma Corte, e questões envolvendo direitos das minorias, que muitas vezes não são reconhecidos, o que acontece até mesmo via decisão judicial. A propósito, o Brasil acaba de cumprir a parte da sentença que diz respeito à condenação de pagar indenização, o que foi feito por meio de decreto do Presidente da República. É isso. Sapere aude! Paulo Thadeu.

terça-feira, 4 de maio de 2010

A semana e os direitos fundamentais

A semana fica marcada por fatos relevantes e referentes aos direitos fundamentais. Enquanto no Brasil se edita lei que objetiva a regularização de imigrantes ilegais, o Estado do Arizona, nos EUA, publica lei que criminaliza a imigração, o que foi lamentado, é bem verdade, pelo Presidente Obama, este que vem de ser retratado no ótimo livro The Bridge escrito por David Remnick. No Brasil o STF decidiu julgar improcedente a ADPF que questionava a Lei de Anistia, embora os senhores ministros tenham deixado expresso seu repúdio à tortura. A decisão foi por maioria, seis a dois. Essa decisão é exemplo acabado da conciliação que ainda se manifesta no país e que deu na tal modernização conservadora, que já agora pode ser representada pelo acanhado papel desempenhado pelo STF nessa decisão. Esse fato também não causa maiores surpresas no observador, de vez que, conforme ressaltam dois grandes livros lançados por José Reinaldo Lima Lopes, O Oráculo de Delfos e O Supremo Tribunal de Justiça do Império, ao embrião do STF não foi conferida a competência para declarar a inconstitucionalidade das leis, mas sim ao Conselho de Estado, manipulado pelo Imperador por meio do exercício do Poder Moderador: ah, mes racines, mes racines!!! Nas raízes podem ser encontradas as sementes dessa postura do decidir não decidir, verdadeiro exemplo de uma estratégia morde e assopra: repudio, veementemente, a tortura, contudo, não condeno o torturador! Um sopro auspicioso de renovação da interpretação constitucional, a despeito de ser minoria, vem da voz do Min. Carlos Britto, que em seminário sobre a liberdade de imprensa afirmou ser a liberdade de expressão direito de valor superior aos outros, inclusive à privacidade, algo na linha americana de um preferred right e na linha alemã de que uma má ideia se combate com o debate público e não com a censura. Eu concordo com o Ministro e pela interpretação que faço da Constituição brasileira entendo que não há margem para que se possa afirmar que existe censura no país, e isso mesmo sem embargo da existência de decisões judiciais que chancelem essa ideia - a decisão do STF na Reclamação ajuizada pelo Estadão é um primor de exemplo do tal recurso do decidir não decidir -. Nas palavras de Manoel de Barros: no lodo, apura o estilo, o sapo. É isso. Sapere aude! Paulo Thadeu.