direito constitucional: setembro 2010

O título deste artigo reflete o que dispõe a norma constitucional do artigo 5º, inciso IX, que preceitua ser livre a expressão, dentre outras, da atividade artística, independentemente de censura ou licença. A arte, atualmente, é considerada, pela teoria sociológica, um sistema da sociedade. Como um sistema, possui um código, um programa, um medium e uma função. O código binário do sistema da arte da sociedade é formado, de um lado, pelo tradicional: belo/feio, e por outro lado, pelo moderno: inovador/antigo; o programa é o estilo; o medium é representado pelas sentenças de gosto e pelas obras de arte e as funções desse sistema são a produção, a apresentação e a reflexão sobre as obras de arte.

A arte, considerada como sistema, permite que se afirme que trata tanto dos processos de criação artística, quanto da criação artística já pronta. Esses processos podem ser caracterizados como pensados de forma racional ou como pensados de forma intuitiva: exemplo dos primeiros pode ser a criação artístico-literária, que exige do escritor uma postura cotidiana de escrever suas obras de ficção, postura na qual, como disse Nabokov, a forma da coisa precede à coisa. Um exemplo dos segundos pode ser a pintura, ou ao menos uma de suas formas/escolas, pela qual não há a necessidade de o pintor se prender às áridas e severas regras formais para criar sua obra, isso a depender de seu objeto.

Com relação ao jurídico e, mais especificamente, ao direito de liberdade artística, interessa aqui destacar dois pontos, não sem antes ressaltar que a criação artística é expressão ou da realidade ou de um abstrato: a) o direito de liberdade artística acaba por produzir um outro direito fundamental, que é o direito à literatura; b) no que diz com seus limites, prende-se ao par obscenidade/pornografia.

Conforme já escrito, o processo criativo é, por excelência, livre, não podendo sofrer, prima facie, restrição, seja por parte do Estado, seja por parte dos indivíduos, até porque gosto não se discute, se lamenta. Essa liberdade, aqui adjetivada de artística, à semelhança de suas outras irmãs, não é absoluta, e isso porque, uma vez analisada a criação artística a partir da perspectiva do jurídico, muito mais do que se pensar apenas em geração de direitos autorais, deve-se pensar, num primeiro momento, nas limitações impostas pelas normas, pois que a finalidade destas é a de discriminar.

Para que fique mais claro o que se vem de afirmar, é importante que se compreenda que o processo de criação artística, seja ele literário, seja ele artístico plástico, é, em si mesmo, considerado como livre. O que se relativiza são os efeitos causados pela obra já pronta e uma vez publicada ou exibida, obra essa que pode tanto causar naquele que a aprecia simpatia ou antipatia, agradabilidade ou a falta de, conforto ou desconforto (Thomas Mann assim escreve: “As pessoas não sabem por que elas tornam famosa uma obra de arte. Sem o menor conhecimento de causa, julgam descobrir centenas de méritos para justificar tamanho apreço; mas o verdadeiro fundamento de seu aplauso é algo imponderável, é simpatia”, Morte em Veneza, Nova Fronteira, RJ, 2000, p. 12). Aquele que a aprecia também goza de liberdade de escolha para qualificar uma obra e para selecioná-la, escolhê-la levar para casa e dela fazer o uso que melhor lhe aprouver, ou mesmo reprová-la, criticando-a ou assumindo uma posição de ignorá-la.

Nesse quadro é que deve ser analisada a obra de Gil Vicente, a ser exposta na próxima Bienal de Artes de São Paulo e que, uma vez conhecida e publicada nos jornais Folha de São Paulo e O Estado de São Paulo, já produzem efeitos na sociedade, pois que cria um debate a respeito de sua exposição ou não. Trata-se de vários desenhos feitos com carvão e que, em ao menos dois deles, há a figura do próprio artista direcionando uma pistola para a cabeça do ex-Presidente da República Fernando Henrique Cardoso e uma faca colada ao pescoço do atual, Luis Inácio Lula da Silva, sendo que ambos se encontram amarrados a uma cadeira. Já há pedido formal à Bienal, feito pelo Presidente da OAB/SP, Luiz Flávio Borges D´Urso, para quem as obras fazem apologia ao crime e à violência, revelam o desprezo do autor pelas figuras humanas e demonstram um desrespeito pelas instituições públicas.

As obras, portanto, ainda não foram expostas. O debate jurídico, então, pode tomar a seguinte forma. O conteúdo dessas obras está albergado pelo âmbito de proteção do direito fundamental de expressão da atividade artística? Esse direito, segundo expressa disposição constitucional, não pode sofrer censura nem depender de licença, licença aqui como ato administrativo. Com relação à censura pode-se afirmar que ela não encontra, no texto constitucional, qualquer margem que possibilite a interpretação de sua existência. Pode haver, conforme vem construindo o STF, em especial na ADPF n. 130, um controle do conteúdo expresso a posteriori, mas a priori. Uma dificuldade que essa forma de interpretação apresenta é nutrida pelo disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, que prescreve que nenhuma ameaça de lesão a direito pode ser excluída, por lei, da apreciação do Poder Judiciário. Como não pode haver norma constitucional inconstitucional, tem-se de, no processo de interpretação, acomodar essas duas normas, uma que não admite a censura prévia e outra que proíbe que se impeça a apreciação, pelo Judiciário, de ameaça de lesão a direito. Nesse processo de interpretação há a necessidade, primeiro, de se refletir sobre se censura prévia e ameaça de lesão a direito possuem o mesmo significado para o controle a ser exercido, se isso for possível, sobre o conteúdo artístico emitido. Na compreensão deste autor essas expressões são coisas distintas, pois a primeira, censura prévia, é proibida porque é medida afeta a um regime não democrático e porque é concretizada por um censor que não defere direito de defesa ao interessado, no caso aqui analisado, o artista que compôs os desenhos. Já a ameaça de lesão a direito a ser controlada pelo Judiciário permite o exercício do direito de defesa do interessado, este que vai expor suas razões a quem vai decidir, num processo racional e de ponderação a ser levado a cabo pelo juiz constitucional, tudo segundo formas expressamente positivadas no ordenamento constitucional e infraconstitucional. Esse modo de raciocinar permite afirmar que não há colisão entre o direito fundamental veiculado sob a forma de princípio e positivado no artigo 5º, inciso IX, e a regra positivada no artigo 5º, inciso XXXV, ambos da Constituição.

A análise, então, muda seu foco para um possível conflito entre o disposto no artigo 5º, IX, e o prescrito no mesmo artigo 5º, incisos V e X, estes que protegem a imagem das pessoas, e esta que, ao que parece, ao menos numa primeira olhada, pode estar a sofrer violação na forma como retratada nos desenhos objeto de apreciação. Com relação à norma do artigo 5º, inciso V, ela não pode ser tomada como parâmetro para a interpretação porque nela se trata da imagem atributo, e o que os desenhos supostamente violam é a imagem retrato, esta que, positivada no artigo 5º, X, pode ser tomada na conta de comparação no processo interpretativo. No curso desse processo é relevante refletir sobre se há, de fato, nos desenhos de que aqui se trata, uma violação à imagem das pessoas públicas antecitadas. Violação, no sentido empregado pela norma, pode ser tanto a revelação do retrato da pessoa sem o seu consentimento, quanto a exposição do mesmo retrato em situação que possa lhe causar algum dano, este que de há muito foi formulado, como princípio, por Stuart Mill em seu clássico livro intitulado On Liberty. Por certo que aqui não se emitirá uma resposta sobre a decisão a ser proferida em caso que tal. Antes, a preocupação é com o momento do controle judicial a ser exercido, se houver condições de possibilidade de seu exercício. Esse momento não pode ser antes da exposição dos desenhos, pois que, se isso acontecer, a censura prévia manifestar-se-á, e isso porque, embora a expressão já tenha sido concretizada na própria composição dos desenhos, estes ainda não cumpriram todo o percurso necessário à formação do próprio processo criativo, que neste específico caso pode ser representado pela necessária exposição pública das obras, desde que se pense que uma das características do direito de liberdade de expressão é causar o convencimento nas pessoas, seja ele positivo, de concordância, seja negativo, de discordância do conteúdo emitido.

Resta, ainda, a possibilidade de controle judicial após a exposição pública das obras, momento em que, num processo de aplicação da sub-máxima da proporcionalidade em sentido estrito, o juiz constitucional poderá aferir qual princípio tem peso maior a prevalecer nesse suporte fático apresentado à decisão. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.