direito constitucional: março 2011

Uma observação fina empreendida pelo intérprete permite constatar uma mudança na teoria constitucional referente à defesa do Estado quando em jogo a concretização de direito fundamental que não foi feita pelo defendente. O motivo forte alegado pela defesa se desloca, atualmente, da já inútil tentativa de se classificar determinadas normas de direito fundamental como sendo de caráter programático e não auto-aplicável para a escassez de recursos. A causa principal dessa mudança de enfoque se deve, em parte, ao fato de que há uma institucionalização crescente dos direitos fundamentais, seja porque são eles debatidos na academia como tema autônomo, seja porque desse debate decorre a formação de um material jurídico de formidável constituição, por assim dizer, ósseo-jurídica, tudo a produzir efeitos na interpretação desses mesmos direitos levada a cabo por todos os órgãos estatais encarregados de tratar desse ou daquele direito, v.g., direitos previdenciários, sucessórios e fiscais de dependentes que se encontram a viver sob o mesmo teto e com o mesmo sexo e/ou gênero.

Essa institucionalização pode ter como fonte de irradiação de ideias o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, redigido nos seguintes termos: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. A par de essa norma se referir a todos os direitos fundamentais, contém ela um expresso mandamento ilustrado pela conjugação do verbo ter, opção do legislador constituinte de 1988 e que reflete sua verdadeira intenção de conferir auto-aplicabilidade a todos os direitos fundamentais – doutra forma, poderia ter ele construído a frase no condicional “podem ter” ou mediante a especificação de quais direitos fundamentais teriam aplicação imediata –. A partir do disposto nessa norma a teoria começa a desacreditar eventual raciocínio que tenda a classificar norma de direito fundamental como sendo programática e, portanto, sem aplicação imediata.

Caindo em desuso essa esdrúxula classificação, muniu-se o Estado, para justificar sua omissão na concretização de direitos fundamentais, em especial os de caráter social, do argumento da escassez de recursos, ao que parece representado pela expressão reserva do possível, como se esse critério não atingisse, também, os direitos individuais. Constatada a indigência argumentativa do que vem de ser escrito, não sem fundo ideológico, pelo simples fato de que a concretização de qualquer direito fundamental demanda o dispêndio de recursos, o que se deve, talvez, à inexistência de uma contínua estabilização econômica no país, a própria teoria s reinventa para considerar que alguns direitos fundamentais, para serem concretizados, devem se protrair no tempo, v.g., educação e saúde, para ficar nos mais básicos. O problema, portanto, não parece ser de escassez de recursos, mas sim de escassez de tempo, dimensão temporal essa que nunca ou quase nunca é nem mesmo tangenciada pela doutrina correspondente.

O debate, então, encontra seu novo lugar na chamada alocação de recursos, problema orçamentário que tem a ver com as escolhas públicas. O argumento que ganha força é aquele que diz que os Poderes Executivo e Legislativo, depois de fazerem o orçamento, não podem mais nele mexer, a fim de alocar determinada verba, por determinação judicial, em rubrica diferente da original, com exceção dos casos expressos na Constituição da verba alimentar e dos precatórios, produzindo-se mesmo uma situação inusitada, pois que os poderes que fazem o orçamento não podem nele tocar, enquanto que o Judiciário, que não participa de sua formulação, com a exceção de propor o seu orçamento próprio, pode determinar que se façam mudanças em seu conteúdo.

Duas problematizações podem ser feitas com relação a esse argumento. A primeira delas diz com as estratégias que os grupos políticos de defesa dos direitos fundamentais podem levar a cabo, e essas estratégias, conforme já observado pela melhor doutrina, se dirigem a uma ação coordenada e que deve ser feita no próprio processo de formação do orçamento, produzindo-se rubricas de gênero, de etnia e assim por diante. A segunda delas tem a ver com a discussão instaurada pela dicotomia direito/política e pode permitir analisar os limites do próprio direito na concretização da política, i.e., se o direito pode criar política pública, v.g., por determinação judicial ou por avença com o Ministério Público por meio de termo de ajustamento de conduta, ou mesmo se o direito tem algo a ver com a fixação, por exemplo, de um salário mínimo que atenda as necessidades básicas do cidadão, o que poderia ser tema afeto à economia.

Essas questões são de ordem bastante complexa, mas que por isso mesmo têm de ser debatidas. Lançando-se luzes sobre ela cai o véu da ignorância que produz uma inadequação de fundamentação das decisões judiciais a respeito do tema, que é o que de fato interessa ao direito, este que, para se manter como sistema social, necessita de emitir decisões coerentes e redundantes. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.