PEC 33/11:
algumas considerações
É
sabido no mundo jurídico que se deve analisar, doutrinariamente, apenas aqueles
diplomas legislativos já existentes, se proposta de emenda constitucional já
promulgada e se projeto de lei já sancionado, e isso mesmo sem embargo da
possibilidade de controle de constitucionalidade de proposta de emenda tendente
a abolir cláusula pétrea, pois esta situação é, por assim dizer, bastante rara
de acontecer. Contudo, a relevância da questão jurídica trazida com a PEC
33/11, além de permitir, exige daqueles que fazem parte dessa grande engrenagem
que faz funcionar o sistema jurídico uma reflexão mais detida a respeito de seu
conteúdo, e isso mesmo a despeito de não vir ela, a tal PEC 33/11, a ser
promulgada.
A
PEC 33/11 pretende alterar os artigos 97, 103-A e 102 e seus parágrafos, na
ordem fornecida pela redação original. Com relação ao artigo 97, a proposta é
de que a reserva de plenário para se declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público, no que se refere ao quórum, seja aumentado da
atual maioria absoluta para quatro quintos dos membros dos respectivos
tribunais.
No
que diz com o artigo 103-A, que trata da súmula vinculante, a proposta muda a
redação do seu caput e acrescenta a
ele novos três parágrafos. Assim, o caput
exigiria à proposição de súmula vinculante o quórum de quatro quintos, e não
mais de dois terços, e a sua aprovação dependeria do Congresso Nacional. O § 1
da proposta preceitua que a súmula deverá guardar estrita identidade com as
decisões precedentes, não podendo exceder às situações que deram ensejo à sua
criação. O § 2 da proposta repete a redação do atual § 1. O § 3 da proposta
mantém a redação do atual § 2. Os parágrafos 4, 5 e 6 da proposta trazem a novidade referente à
aprovação da súmula pelo Congresso Nacional, que terá o prazo de noventa dias
para deliberar, em sessão conjunta, por maioria absoluta, sobre o efeito
vinculante da súmula, contados a partir do recebimento do processo, formado
pelo enunciado e pelas decisões precedentes, sendo que a não deliberação
implicará sua aprovação tácita. O § 6 repete a redação do atual § 3,
acrescentando a ele apenas a condicionante da aprovação do efeito vinculante
pelo Congresso Nacional.
Ao
§ 2, do artigo 102, são acrescidos os parágrafos A, B e C, mantidos os
parágrafos 1 e 3. No § 2-A a redação prevê que nas decisões definitivas de
mérito proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade que
declarem a inconstitucionalidade material de emendas à Constituição Federal as
decisões não produzem imediato efeito vinculante e eficácia contra todos, e
serão encaminhadas à apreciação do Congresso Nacional que, manifestando-se
contrariamente à decisão judicial, deverá submeter a controvérsia à consulta
popular. O § 2-B trata de aspectos formais da manifestação do Congresso
Nacional, tais como a sessão conjunta, quórum de três quintos de seus membros e
prazo de noventa dias, ao fim do qual, se não concluída a votação, prevalecerá
a decisão do STF com efeito vinculante e eficácia contra todos. O § 2-C proíbe
a suspensão da eficácia de Emenda à Constituição por medida cautelar pelo STF.
Esse
o quadro normativo que se desenha no Parlamento.
Há
razões manifestas e latentes que subjazem a essa proposta. Aqui tratar-se-á
apenas das razões manifestas; as latentes bem podem ser objeto de análise pela
ciência política, ramo do conhecimento que dispõe de ferramentas mais adequadas
a tal empresa.
A
análise a ser aqui empreendida pode ser dividida em política e jurídica. A
análise política pode ser feita levando-se em consideração o estágio atual da
proposta no Parlamento, isto é, a justificação da proposta de emenda
constitucional, o parecer do relator e os votos discordantes de sua
admissibilidade.
O
ponto central da justificação da proposta aqui analisada é uma mistura de judicialização das relações sociais e
ativismo judicial. Para o parlamentar proponente, há uma judicialização das
relações sociais porque a Constituição atual é analítica, e o ativismo judicial
significa um comportamento proativo dos membros do Poder Judiciário, que se
representa pela emissão de decisões que vão além do caso concreto, criando
normas que não passaram pelo crivo do legislador. O proponente lança, como
apoio à sua tese, decisões proferidas pelo STF e pelo TSE, v.g., infidelidade
partidária, verticalização das coligações partidárias, redução de vagas de vereadores
e súmula vinculante das algemas.
Como
se pode perceber, em jogo está a distinção política/direito, que se traduz,
atualmente, pela distinção parlamento/jurisdição constitucional e,
sistemicamente, pelos sistemas político e jurídico.
A
justificação ofertada como alicerce para a proposta de emenda constitucional
ora esquadrinhada não se sustenta por uma análise mais detida de seus próprios
termos.
O
incômodo maior do Parlamento parece se prender às questões envolvendo direito
eleitoral, e a partir daí faz-se uma generalização inadequada dos outros temas
tratados pela jurisdição constitucional. Por exemplo, quando a justificação do
proponente afirma que o ativismo judicial significa a emissão de decisões que
vão além do caso concreto, faz vista grossa ao traço mais forte do exercício da
jurisdição constitucional, que é exatamente o de proferir decisão no controle
abstrato, que nada tem a ver com caso concreto –por certo que aqui também
deve-se dar um destaque à objetivização do recurso extraordinário e o mais
completo desuso em que caiu a prerrogativa do Senado Federal prevista no artigo
52, X, da Constituição, mas essa não parece ter sido a preocupação do
parlamentar proponente.
Pois
bem, analisando-se politicamente esse ponto, pode-se afirmar que não há intromissão
indevida da jurisdição constitucional no Parlamento, e isso porque, quando a
primeira emite decisão de caráter constitucional, em geral trata de proteger
direito fundamental – e aqui não se está a falar que a jurisdição
constitucional é mais apta que o Parlamento a esse fim –, por exemplo, direito
das minorias parlamentares e mesmo político-partidárias. Ao decidir nessa
direção, o STF, que ocupa o centro do sistema jurídico, reforça o código
inerente ao sistema político, qual seja, governo/oposição, aprofundando, dessa
maneira, o grau de diferenciação funcional exigido dos sistemas pela sociedade
moderna.
Em
outros casos envolvendo a adjudicação de direitos sociais e coletivos, v.g.,
direito de greve de servidor público, de fato há como que uma transferência de
responsabilidade do Parlamento para a jurisdição constitucional, o que ocorre,
talvez, no plano das razões latentes, pelo instinto de auto-preservação dos
componentes do Parlamento, que optam, mediante seleção dos temas a serem
tratados pelo sistema político, por não discutir e votar temas sensíveis à
política, que possam fazer perder votos, o que, no sistema jurídico é marcado
pela pecha de casos difíceis. E aí a jurisdição constitucional, provocada, vem
e decide, e acaba por levar a culpa: culpada por decidir.
O
problema é que há um aumento tremendo de demandas cuja conflituosidade
transcende o conhecido binômio processual autor-réu, referindo-se a uma
titularidade difusa de direitos, novos e velhos, por parte de grupos sociais
que lutam por reconhecimento, os quais, por razões óbvias, não podem
simplesmente ficar à mercê da vontade do Parlamento em legislar ou não
legislar: sim, porque se no sistema jurídico há a presença da dupla negativa da
proibição do non liquet, no sistema
político há a presença da tripla negativa da não proibição do non liquet, vale dizer, o sistema
político pode se dar o luxo de não decidir.
Ao
problema pode ser acrescida a complexidade representada pelo atual domínio das
comissões temáticas existentes no Parlamento, as quais, por deliberação de uma
minoria, não permitem que determinados temas sensíveis à política sejam sequer
levados a debate no plenário, o que acaba por produzir um efeito bastante
peculiar, qual seja, a tirania da minoria parlamentar, e não mais da maioria.
Problemas, como se vê, atinentes ao próprio funcionamento do Parlamento, mas
que respingam, fortemente, no sistema jurídico, pois é este que é chamado a
decidir, num plano de transferência indevida de responsabilidade e sobrecarga a
um poder que muita vez não está preparado, por razões várias, a dispensar
tratamento a tema que envolve uma hipercomplexidade de conteúdo1.
Na tentativa de se desincumbir dessa tarefa realiza audiência pública.
Há,
ainda, dois argumentos que devem ser aqui analisados, quais sejam: a) o povo
como agente que referenda decisão judicial; b) quem dá a última palavra.
Com
relação ao povo, parece a este autor que o enfoque conferido pelo proponente da
proposta é um tanto ou quanto inadequado, seja, politicamente, pelo fato de que
democracia, na sociedade atual, não é governo do povo, pelo povo ou para o
povo, mas sim, e singelamente, a presença do código governo/oposição que
orienta o sistema político; seja, juridicamente, pelo fato de que a compreensão
que se deve ter da soberania popular é aquela referente a que, soberania
popular é a que se encontra positivada na Constituição, formada por vários
insumos, por vários elementos e canalizada à promoção de um Estado Democrático
de Direito, fórmula que, se peca pela vagueza de seus próprios termos, aqui é
suficiente a dar conta de impor limites à vontade do povo, a qual, ao menos
para este autor, muita vez não se quer nem mesmo conhecer, temendo o que daí
possa advir.
Isso
quer dizer que no estágio atual de evolução da sociedade mundial a democracia
constitucional se sobrepõe à soberania popular, o que quer dizer que esta deve
ser exercida segundo as regras constitucionalmente estabelecidas, portanto,
respeitar cláusula pétrea, aqui representada pelo princípio da separação de
poderes.
Agora
o tema sobre quem dá a última palavra. Esse tema encontra-se na base da
discórdia entre Parlamento e jurisdição constitucional, e é tratado, ao que
parece, com mais percuciência, pela política do que pelo jurídico, o que pode
ser exemplificado pela pena de autores estrangeiros como Jeremy Waldron e Mark
Tushnet e nacional como Conrado Hübner, todos, diga-se de passagem, com a
maestria que lhes é inerente.
Todavia,
essa interrogação apresenta um falso problema, e isso porque, conforme escreve
Hanna Pitkin, talvez a maior teórica da representação política2,
não há última palavra3.
Essa afirmação parece cair como uma luva à descrição da sociedade moderna como
complexa e contingente, vale dizer, a complexidade e a contingência da
sociedade atual como que impedem que haja uma última palavra em temas que
envolvam os conhecidos grandes desacordos morais nela presentes: futuro aberto,
tudo pode ser de outra maneira e impossibilidade de enumeração exaustiva das
relações sociais possíveis são as marcas da sociedade.
Exemplo
do que vem de ser escrito é a atual decisão proferida pelo STF na Reclamação n.
4374, que reviu posicionamento anterior e declarou inconstitucionais o artigo
20, § 3, da Lei n. 8742/93 e o artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do
Idoso, com base na mudança das circunstâncias fático-econômicas desde a
promulgação das leis até o momento atual vivido. Isso equivale a dizer que, se
o próprio STF pode mudar sua compreensão a respeito dos temas, também o
Parlamento tem essa prerrogativa, aqui, talvez, de forma muito mais ampla do
que a possível de se manifestar na jurisdição constitucional.
Portanto,
e não sendo esta sede a mais adequada para se estender sobre o assunto4, o
estado objetivo de coisas sempre pode ser alterado, seja por obra do Parlamento,
seja por obra da jurisdição constitucional.
Essa,
então, a breve análise política.
A
análise jurídica, de caráter dogmático, demanda a construção de sentido das
normas propostas no projeto de emenda constitucional.
Essa
análise pode ser feita levando-se em conta tanto aspectos formais quanto
materiais. No que diz com o aspecto formal, por exemplo, a novidade fica por
conta do aumento do quórum exigido para se declarar a inconstitucionalidade de
lei ou de ato normativo do poder público, de maioria absoluta para quatro
quintos, e para aprovar súmula vinculante, de dois terços para quatro quintos
de seus membros.
A
razão de ser dessa proposta talvez resida na tentativa de se conferir uma maior
legitimidade às decisões que declaram a inconstitucionalidade de determinadas
espécies normativas, passando dos atuais seis para nove votos dos onze
ministros.
O
estabelecimento de quórum para um processo de deliberação depende da própria
matéria a ser deliberada, por exemplo, no sistema político há a exigência de
maioria absoluta para a elaboração de lei complementar e de três quintos para a
de emenda constitucional. A exigência constante da proposta, portanto, é maior
do que aquela exigida para a criação do talvez mais nobre ato normativo do
processo legislativo, o que já demonstra, de per si, uma certa
desproporcionalidade de conteúdo.
Além
disso, ao se exigir o quórum de quatro quintos para o caso em tela, corre-se o
sério risco de se ter de conviver com um ato normativo que possa ser
considerado inconstitucional por oito ministros, maioria mais do que absoluta
dos membros do STF – isso para ficar apenas no STF –, mas que, por não ter
atingido o quórum de quatro quintos, deve continuar a existir no sistema
jurídico, fazendo com que a forma prevaleça sobre a matéria em sentido inverso
do que comumente ocorre quando se declara a inconstitucionalidade formal de um
ato normativo, vale dizer, nos termos da proposta a forma acaba por validar uma
matéria considerada inconstitucional por uma maioria mais do que absoluta.
Nessa
linha o quórum proposto na emenda constitucional é, no mínimo, inadequado, pois
que apresenta uma desproporcionalidade sem possibilidade de justificação
racional entre meio e fim, pois que, na conhecida formulação montesquiana, a
forma deve ser a garantia da liberdade, e não o seu aniquilamento. O mesmo
raciocínio vale para a aprovação da súmula vinculante, que também já exige um
quórum de dois terços, portanto, acima da maioria absoluta.
A
parte que tem causado uma maior polêmica no milieu
jurídico é a referente à exigência de se submeter, ao Parlamento, a decisão
judicial que declarou a inconstitucionalidade material de emenda
constitucional, bem assim, a que propõe a súmula vinculante. Cria, nesses
termos, uma condição para que a decisão judicial surta efeitos: no caso
da inconstitucionalidade material da emenda constitucional, à vontade do
Parlamento, se contrária à da jurisdição constitucional, soma-se a do povo, que
manifestar-se-á em consulta popular a respeito do tema; no caso da súmula
vinculante a proposta silencia.
Em
geral cita-se como origem desse tipo de norma o artigo 96, parágrafo único, da
Constituição de 1937, que dispunha: No
caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do
Presidente da República, seja necessária ao bem estar do povo, à promoção ou
defesa do interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República
submetê-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois
terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.
Norma, evidentemente, produzida em tempos de crise constitucional expressa na
fórmula do Estado Novo5.
Entretanto,
talvez a origem do instituto seja encontrada em tempo mais remoto. É que há uma
semelhança, ainda que por antonomásia, entre os institutos da Constituição de
1937 e o da proposta que ora se analisa e o référé
législatif, vigente na França no período revolucionário e napoleônico6.
Havia o referendo obrigatório e facultativo e ambos se referiam à
impossibilidade de o juiz interpretar a lei, devendo apenas aplicá-la, ficando
sob encargo dos legisladores a sua interpretação, método mais conhecido como
interpretação autêntica.
Essa
forma de proceder partia de uma concepção rígida de separação dos poderes,
presente em vários discursos dos constituintes franceses, e que, ao separar
normatização e jurisdição considerava a interpretação como uma fase da
primeira. A desconfiança contra os juízes era tamanha que Robespierre chegou
mesmo a afirmar: “ce mot de jurisprudence
des Tribunaux... doit être effacé de notre langue”7.
Pois
bem, partindo-se da premissa de que os institutos guardam uma semelhança em
termos de conformação, bem podendo falar-se de um référé législatif à brasileira, certo é que uma tal concepção do
princípio da separação de poderes não mais tem lugar na sociedade moderna,
sendo mesmo de se considerar que a independência e harmonia entre eles
seja uma aquisição evolutiva da modernidade, o que vem positivado no artigo 2,
da Constituição e tomado como cláusula pétrea, núcleo eterno e intangível no
artigo 60, § 4, III, do mesmo texto constitucional.
Nessa
linha de argumentação, a independência e harmonia entre os poderes é uma
tradução dogmática do postulado sistêmico segundo o qual a Constituição é o
acoplamento estrutural entre os sistemas político e jurídico, pois é a
independência entre eles que permite a eles operarem de forma fechada, isto é,
decidir com base apenas em suas estruturas, e é a harmonia entre eles que
permite a eles serem cognitivamente abertos, isto é, dispostos à aprendizagem.
Esse funcionamento é que permite caracterizar um sistema como diferenciado funcionalmente,
o que parecia ainda não existir na França do final do século XVIII e início do
século XIX.
Então,
a jurisdição constitucional, ao proferir decisões que não devam se submeter ao
crivo do Parlamento, nada mais faz do que prestigiar a diferenciação funcional
do sistema jurídico, e o Parlamento, ao não submeter a decisão judicial ao seu
crivo, de igual modo também faz com que
a diferenciação funcional do sistema político seja incrementada. Portanto, a
Constituição atual cumpre a contento esse papel de acoplamento estrutural entre
os sistemas político e jurídico.
Daí
porque se afigura inadequada a justificativa de que o projeto de emenda
constitucional n. 33/11 se dispõe a prestigiar o princípio da separação dos
poderes. Pelo contrário, ao condicionar a decisão emitida pela jurisdição
constitucional à deliberação do Parlamento, acaba por, dogmaticamente, ferir o
aspecto da harmonia da relação que se deve entre eles estabelecer, e
sistemicamente, por desdiferenciar funcionalmente os sistemas político e
jurídico.
Vai
daí que a adequada interpretação do texto constitucional faz remeter o termo
“separação de poderes” positivado no artigo 60, § 4, III, ao que previsto no
artigo 2, do mesmo texto, que se escreve pela sentença “São poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário”. Separação, então, significa independência e harmonia.
Nesse
quadro, a proposta de emenda constitucional que condiciona uma decisão
proferida pela jurisdição constitucional imediatamente ao Parlamento e mediatamente
ao povo, atinge o núcleo essencial da cláusula pétrea representada pelo
princípio da separação de poderes, pois que é da própria essência da
jurisdição, seja ela constitucional ou não, decidir sem a possibilidade de que
qualquer amarra seja a ela imposta, com exceção, por óbvio, dos recursos
cabíveis.
Por
fim, a proibição de que o STF defira medida liminar para suspender a eficácia
de emenda à Constituição, ao que parece, seja monocraticamente, seja pelo
Plenário, implica, além de uma diminuição do próprio poder de julgar, uma certa
despreocupação com um recurso bastante escasso na sociedade atual e que é mais
conhecido por tempo. Se a busca da emenda é uma maior legitimação das decisões
proferidas pela jurisdição constitucional, talvez fosse mais adequado
permitir-se o deferimento de medida liminar, em caso que tal, apenas pelo
Plenário do STF.
SCHARPF, Fritz W., Judicial review and the political question: a
functional analysis, in Yale Law
Journal, march 1966, v. 75, n. 4.
PTIKIN, Hanna, The concept of representation, University of California
Press, 1972.
PITKIN, Hanna, Obligation and consent, in The American Political Science Review, v. 59, n. 4, dec. 1965.
Para um exame mais aprofundado, ver SILVA, Paulo Thadeu Gomes da,
Direitos fundamentais: contribuição para uma teoria geral, Atlas, SP, 2010, em
especial o capítulo intitulado Um pouco sobre a jurisdição constitucional, p. 71-88.
Para uma análise mais detida, ver SILVA, Paulo Thadeu Gomes da,
Constituição, sistema jurídico e questões políticas, Lumen Juris, RJ, 2011.
FRATE, Paolo Alvazzi del, Giurisprudenza e référé législatif in Francia nel periodo revoluzionario e napoleonico,
Giappichelli Editores, Torino, 2005.
Idem, p. 35.