Livros importantes sobre direitos humanos

Livros importantes sobre direitos humanos e direitos indígenas

Jurisdição indígena e jurisdição estatal: um estudo de caso

Jurisdição indígena e jurisdição estatal: um estudo de caso

O Tribunal de Justiça de Roraima decidiu em 18.12.2015, ao que parece, de forma inédita, a Apelação Criminal n. 0090.10.000302-0, reconhecendo a jurisdição indígena criminal. Tratou o caso do crime de homicídio praticado por Denilson contra Alanderson, ambos índios, dentro de território indígena, Comunidade Manoá. A própria sociedade indígena Tuxaua, reunida por suas comunidades Anauá, Manoá e Wai Wai, decidiu o caso e aplicou as seguintes sanções:

1.      O índio Denilson deverá sair da Comunidade do Manoá e cumprir pena na Região do Wai Wai por mais cinco anos com possibilidade de redução conforme seu comportamento;

2.      Cumprir o Regimento Interno do Povo Wai Wai, respeitando a Convivência, o costume, a tradição e moradia junto ao Povo Wai Wai;

3.      Participar de trabalho comunitário;

4.      Participar de reuniões e demais eventos desenvolvidos pela comunidade;

5.      Não comercializar nenhum tipo de produto, peixe ou coisas existentes na comunidade sem permissão da comunidade juntamente com o tuxaua;

6.      Não desautorizar o tuxaua, cometendo coisas às escondidas sem conhecimento do tuxaua;

7.      Ter terra para trabalhar, sempre com conhecimento e na companhia do tuxaua;

8.      Aprender a cultura e a língua Wai Wai;

9.      Se não cumprir o regimento será feita outra reunião e tomar (sic) outra decisão.

Cabe acentuar que todo o procedimento supramencionado foi realizado sem mencionar em momento algum a legislação estatal, tendo apenas como norte a autoridade que seus usos e costumes lhe confere.  

O Ministério Público estadual, após oferecer denúncia contra Denilson, obteve decisão contrária, cuja justificativa ou fundamento judicial foi a impossibilidade de dois entes distintos decidirem sobre o mesmo fato – duplo jus puniendi –. Dessa decisão, recorreu o órgão ministerial e, já no segundo grau, houve manifestação do MP lá atuante pelo seu desprovimento.

O Desembargador Relator Mauro Campello proferiu substancioso voto no qual, embora discordasse da conclusão do juiz singular, acabou por chegar a mesma solução. De seu voto destaca-se: a) não se trata de duplo jus puniendi; b) trata-se, sim, de proibição do bis in idem; c) base da decisão é a Constituição Federal, art. 231, a Convenção 169, OIT, arts. 9 e 10 e o Estatuto do Índio, art. 57. A Turma Criminal respectiva desproveu o recurso.

Essa decisão coloca à discussão vários pontos muito importantes para a teoria dos direitos indígenas.

Em primeiro lugar, reconhece a jurisdição indígena, e a prestigia, em desfavor da estatal. Essa compreensão vem ao encontro da tese que advogo em meu livro Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades internas, segundo a qual, embora a Constituição de 1988 não tenha, expressamente, reconhecido a jurisdição indígena, ela existe e é praticada no interior das comunidades respectivas, sem que dela, muitas vezes, tenha mesmo ciência o direito oficial; quanto tem, já começa a produzir decisão como a que ora se analisa.

Em segundo lugar, a decisão toma como uma das normas para decidir o caso, aquela prevista no art. 57, do Estatuto do Índio, verbis:

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Esse artigo, previsto em lei anterior à Constituição atual, editada ainda sob o paradigma normativo da integração, já não mais válido, apresenta condição de possibilidade de se manter adequado à nova ordem constitucional e internacional no que diz com os direitos dos indígenas.

É que ela valora positivamente os métodos próprios de solução de conflitos atinentes às sociedades indígenas e presentes nas comunidades correspondentes. Sofre ela, por assim dizer, um processo de atualização de sentido pelo quanto disposto na Convenção 169, OIT, arts. 9 e 10, citados na decisão e aqui colacionados:

Artigo 9^o

 1. Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros.

 2. As autoridades e os tribunais solicitados para se pronunciarem sobre questões penais deverão levar em conta os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto.

Artigo 10

 1. Quando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros dos povos mencionados, deverão ser levadas em conta as suas características econômicas, sociais e culturais.

 2. Dever-se-á dar preferência a tipos de punição outros que o encarceramento.

Estamos diante, aqui, de verdadeira cláusula de limitação à restrição a direito fundamental. O direito fundamental em questão é o dos indígenas de solucionar os conflitos entre índios e no interior de comunidade indígena com base em seus costumes e tradições. A restrição a essa ação, apresentada pelo art. 57, da Lei 6.001/73, é representada pela proibição de que os métodos respectivos sejam cruéis e infamantes e não se caracterizem como pena de morte; já na norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico pátrio exige-se que os métodos sejam compatíveis com o sistema jurídico nacional e os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. E os limites a essas restrições traduzem-se em que, sendo os métodos tradicionais de solução de conflitos compatíveis com os padrões positivados nas normas de regência, o que quer dizer, proporcionais, serão eles admitidos.

Em terceiro lugar, e para muito além de uma crítica fácil e açodada, segundo a qual essas restrições se configuram como manifestações de uma certa colonialidade interna, a decisão em foco é uma demonstração da manifestação da interculturalidade, entendida como “a construção de relações entre grupos, lógicas, práticas e conhecimentos distintos e que tem por objetivo reparar situações de desigualdade”, na medida em que reconhece o legítimo exercício da jurisdição indígena, prestigiando-a, em detrimento de eventual ação no sistema jurídico estatal.

Por último, mas não menos importante, é de se destacar a utilização, pelo juiz de segundo grau, na decisão comentada, de citação de doutrina e casos jurídicos julgados em outros países, v.g., Estados Unidos, Austrália e Guatemala, o que demonstra o necessário conhecimento da teoria dos direitos dos povos indígenas da sociedade mundial por parte daqueles que produzem a comunicação do sistema jurídico, tudo a conferir uma maior abertura cognitiva ao próprio sistema jurídico da sociedade ocidental quando do estabelecimento de relações com os métodos tradicionais de solução de conflitos das sociedades indígenas.

Liberdade de comunicação, censura prévia e ameaça de lesão a direito

Artigo de minha autoria no sítio:

https://www.academia.edu/22186264/Liberdade_de_comunica%C3%A7%C3%A3o_censura_pr%C3%A9via_e_amea%C3%A7a_de_les%C3%A3o_a_direito

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A responsabilidade penal do indígena

Em primeiro lugar é importante fazer uma distinção entre o direito penal indígena, aquele aplicado aos índios e pelos índios, e o direito penal oficial aplicado aos índios: o tema da imputabilidade penal do indígena se insere neste segundo caso. É que, de acordo com o que preceitua a Constituição, especial, mas não exclusivamente, no artigo 231, caput, e a Convenção 169, OIT, os indígenas têm os direitos fundamentais de proteção assim classificados: direito fundamental à diferenciação social, do qual decorrem os direitos ao território, à organização social e à cultura. Isso quer dizer que, embora a Constituição brasileira não positive, expressamente, a jurisdição indígena, reconhece os métodos de resolução de conflitos inerentes às sociedades indígenas baseados em costumes e tradições.
Sobre o direito penal indígena - DPI - e de acordo com o que leciona o penalista de escol Paulo Queiroz (http://www.pauloqueiroz.net/direito-penal-indigena/):
"1)A autonomia do DPI; consequentemente, são válidos os julgamentos feitos pelos povos e tribos indígenas, relativamente às infrações cometidas no seu território envolvendo seus membros; 2)Não obstante isso, é possível recorrer-se à justiça comum, nos termos do art. 5°, XXXV, da CF (princípio da inafastabilidade da jurisdição), quer por iniciativa da tribo, quer do próprio imputado, quer por órgão competente (FUNAI, MP etc.);3)O DPI não é aplicável a conflito envolvendo não-índio, ainda que ocorrido dentro de território indígena; 4)O DPI não incide, em princípio, sobre conflito ocorrido fora do território indígena, ainda que envolvendo índios; 5)O direito penal oficial é acessório/residual, relativamente ao DPI, e não o contrário, pois há de pressupor a impossibilidade de sua aplicação.
Acresço a isso tudo que não se trata propriamente da aplicação das regras de extraterritorialidade penal, pois que os territórios indígenas não se configuram como território soberano, de vez que aos povos indígenas, embora seja reconhecida autonomia e autogoverno, não lhes é permitida a secessão, conforme dispõe o artigo 46, da Declaração da ONU sobre os direitos dos povos indígenas -frise-se, soft law-.
Estabelecida essa necessária distinção, afirma-se que uma questão bastante importante e tormentosa para a compreensão do tema dos direitos indígenas é aquela relativa à imputabilidade penal do indígena. Sim, o indígena é penalmente imputável, desde que seja maior de 18 anos e não sofra de doença mental, não se considerando, apenas por ser indígena, como tendo desenvolvimento mental incompleto ou retardado - esta questão da capacidade tem sido revista inclusive no direito civil, pois que o novo Código, de 2002, em seu artigo 4, parágrafo único, preceitua que a capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial; essa lei, que ainda não existe, tem no Estatuto do Índio, Lei 6.001/73, seu equivalente funcional naquilo que não for contrária ao texto da Constituição de 1988 e da Convenção 169, OIT -.

Ora, se não se trata, então, de inimputabilidade, como interpretar a prática, por indígena, de fato típico, ilícito e culpável? 

Uma solução pode ser interpretar o fato pelo que dispõe o artigo 21, do Código Penal, que trata do erro de proibição ou sobre a ilicitude do fato, e isso porque, no Código Penal brasileiro não há uma disposição equivalente à do Código Penal peruano, verbis: "Art. 15: Erro de compreensão culturalmente condicionado - Quem, que por sua cultura ou costumes, comete um fato punível sem poder compreender o caráter delituoso de seu ato ou determinar-se de acordo com essa compreensão, é isento de responsabilidade penal. Quando, por igual razão, essa possibilidade tiver diminuído, a pena será atenuada.

Sobre o erro de compreensão culturalmente condicionado -embora haja doutrinadora que entenda ser dispensável sua positivação no ordenamento penal brasileiro, ver Janaina Conceição Paschoal, O índio, a inimputabilidade e o preconceito, in VILLARES, Luis Fernando [org.], Direito Penal e Povos Indígenas, Juruá, Curitiba, 2012, p. 85-, já há doutrina formadora de seu significado, v.g., Zaffaroni e Pierangeli, para quem erros de compreensão culturalmente condicionados manifestam-se "quando o indivíduo tenha sido educado numa cultura diferente da nossa, e desde criança tenha internalizado as regras de conduta desta cultura, como no exemplo dos enterros clandestinos do indígena" (Manual de Direito Penal brasileiro, RT, SP, 2015, p. 576); e Luis E. Francia Sánchez, Pluralidad cultural y derecho penal (In Derecho, 47/1993, Facultad de Derecho de la Pontifícia Universidad Católica del Perú, p. 493-523 (505-506).
Por sua vez, o Estatuto do Índio, Lei 6.001/73, trata das normas penais aplicadas aos indígenas nos artigos 56 e 57. No artigo 56 e parágrafo único, há a previsão, respectiva, de que no caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola, além do que as penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado.
Da análise dessas normas pode-se extrair, de saída, a inadequação das palavras "grau de integração", porque, após o previsto na Convenção 169, OIT, artigo 1, 2, que trata do autorreconhecimento da identidade indígena, a classificação existente que separa os indígenas em isolados, em vias de integração e integrados já não mais tem validade. Portanto, não se trata de avaliar, o juiz, o grau de integração do indígena, mas sim da possibilidade, se vencível ou invencível, de ele compreender as regras de conduta de uma cultura diferente da sua, o que se afere mediante a elaboração de laudo antropológico.
Sobre o regime de cumprimento das penas o legislador optou pela menos drástica, pois encarcerar um índio, longe de sua comunidade, causa a ele um dano enorme exatamente por sua diferente cultura, o implica distintos modos de ser e de viver.
O artigo 57 preceitua que será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Esse artigo bem poderia sofrer uma atualização proveniente da Convenção 169, OIT, que em seu artigo 9, incisos 1 e 2: 1. Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros. 2. As autoridades e os tribunais solicitados para se pronunciarem sobre questões penais deverão levar em conta os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto.
Os artigos 58 e 59 tratam dos crimes contra os índios e não serão objeto de análise aqui neste estudo.
Por fim, o Projeto de Lei n. 236/2012, do novo Código Penal, traz um tópico intitulado Índios, no interior do Título III - Da Imputabilidade Penal, verbis:

Art. 33. Aplicam-se as regras do erro sobre a ilicitude do fato ao índio, quando este o pratica agindo de acordo com os costumes, crenças e tradições de seu povo, podendo o juiz levar em consideração, para esse fim, laudo de exame antropológico.

§1º A pena será reduzida de um sexto a um terço se, em razão dos referidos costumes, crenças e tradições, o indígena tiver dificuldade de compreender ou internalizar o valor do bem jurídico protegido pela norma ou o desvalor de sua conduta.

§2º A pena de prisão será cumprida na unidade mais próxima do local de habitação do índio ou do local de funcionamento do órgão federal de assistência.

§3º Na medida em que for compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos indígenas recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros, podendo o juiz, conforme a gravidade do fato, a culpabilidade e as sanções impostas pela respectiva comunidade indígena, deixar de aplicar a pena ou reduzi-la em até dois terços.

Como ainda não é lei, não se há de analisá-lo aqui, contudo, a redação trazida pode já servir de material à reflexão dos estudiosos.
É isso.

Meu curso de Direitos dos Povos Indígenas na Mito Concursos: http://www.mitoconcursos.com.br/

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Artigo meu publicado no JOTA: Decisão judicial, obiter dictum e fait divers

http://jota.uol.com.br/decisao-judicial-obiter-dictum-e-fait-divers

Artigo meu publicado no JOTA: Direito e literatura

http://jota.info/direito-e-literatura

Resenha sobre meu livro Os direitos dos índios na Folha de São Paulo

Profa. Camila Villard Duran

Entrevista minha sobre meu novo livro: Os direitos dos índios

http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/os-direitos-dos-indios/15631

Novo artigo em livro: Conceito de comunidade tradicional

Disponível em:

Meu novo livro

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Liberdade de expressão e a famosa frase de Voltaire que não foi dita por ele

Caras e caros,

hoje retomo as postagens do blog, as quais foram interrompidas pelo advento da rede social chamada Facebook e pela sobrecarga de trabalho, tudo aliado a um bloqueio de escritor que me atingiu de forma implacável.

Contudo, superados todos esses obstáculos, aqui vai a primeira postagem dessa nova fase.

Escolhi o tema porque ele, além de estar ligado ao direito constitucional, sempre me intrigou. O espírito de desconfiança relacionava-se a dois aspectos: a) nunca acreditei no significado da frase atribuída a Voltaire: "Posso não concordar com o que você diz, mas defenderei até a morte o seu direito de dizê-lo" (pode estar escrita, em outros lugares, de forma diferente, mas o sentido é o mesmo); b) comecei a pesquisar sobre sua autoria, se era mesmo do Voltaire ou não.

A descrença no significado da frase decorre de experiências comunicativas nas quais os espíritos são bem pouco acostumados ao diálogo, especialmente na área jurídica, ramo do conhecimento em que se sobressai o discurso de autoridade (a autoridade parece ser da ontologia dos juristas). Daí que sempre considerei uma frase de efeito, com uma força muito mais simbólica que real, ou, na feliz frase de Cazuza, uma mentira sincera. Entretanto, esta observação é apenas uma questão de crença sem qualquer valor científico.

Já com relação à autoria, após fazer algumas pesquisas, descobri que não foi Voltaire quem fez essa afirmação. Essa citação, entre aspas, aparece em um livro de 1906, The friends of Voltaire, escrito por Evelyn Hall (sob o pseudônimo S. G. Tallentyre), e repetida em outro livro, Voltaire in his letters, de 1919, também escrito pela mesma biógrafa, quem, em uma carta enviada a Burdette Kinne e recebida em 9.5.1939, assume ser de sua autoria a frase -is my own (sic) expression and should not have been put in inverted commas-, pedindo, inclusive, desculpas pelo ocorrido -Please accept my apologies for having quite unintentionally, misled you into thinking I was quoting a sentence used by Voltaire (or anyone else but myself- (KINNE, Burdette, Voltaire never said it!, in Modern language notes, Johns Hopkins University Press, v. 58, n. 7, nov. 1943, p. 534-535).

Em suma, se com relação ao primeiro aspecto, representado pela desconfiança do significado da frase tendo em vista as pessoas envolvidas na comunicação, não tenho como prová-la, pois que pertencente ao campo da especulação, ainda que fortes indicações metafísicas indiquem um mínimo grau de certeza e de correção de meu desconfiado pensamento, com referência à autoria posso afirmar que a frase não é de Voltaire, bem dito, até que se prove o contrário.

É isso.

Sapere aude!

Palestra por mim proferida no TRE/SP: Inclusão eleitoral e efetivação dos direitos políticos

http://youtu.be/QOdA5SJSQsY

PALESTRA NA UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM BOSCO - CAMPO GRANDE/MS

PALESTRA UCDB

Os direitos fundamentais na sociedade mundial e a emergência de um novo paradigma

1. direitos fundamentais

Muito se fala e se escreve sobre direitos fundamentais. Pode-se mesmo afirmar que hoje vivemos um tempo em que quase todas as relações são fundamentalizadas. Fenômeno bastante recente, que há 20 anos não se fazia presente. Também aqui dá-se por compreendido o significado de um termo bastante complexo. Mais uma vez parece se manifestar o lugar-comum, a platitude com referência a um termo que, na minha compreensão, merece uma abordagem científica e, portanto, complexa.

Nessa linha, proponho dissecar o que vem a ser direito fundamental. Para Alexy, em um texto não muito discutido[1], Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático, um direito humano pode ser fundamental se apresentar as seguintes marcas: a) universalidade; b) moralidade; c) preferencialidade; d) fundamentalidade; e) abstração.

Essas marcas fazem com que se impeça a inflação dos direitos fundamentais.

2. sociedade mundial

Por sociedade mundial se compreende o sistema social mundial, ou seja, a forma de reprodução da sociedade de todo o mundo[2], na qual os regionalismos não interferem de forma decisiva. Essa forma de observar a sociedade é de caráter ocidental, o que deixaria de fora da sociedade mundial aquelas sociedades que não fossem, ou que não reproduzissem os valores da sociedade ocidental, vale dizer, da sociedade pós-industrial e que positiva direitos fundamentais de liberdade e alguns de igualdade, isto é, sociedades com uma semântica própria, tais quais Japão e China: mas estas, também, não são capitalistas? A resposta positiva indica que, a despeito da existência de particularidades que possam informar as estruturas sociais de determinadas sociedades, elas também acabam por fazer parte da sociedade mundial.

A sociedade dita moderna é diferenciada funcionalmente, ou seja, é composta por sistemas sociais que têm uma função diferente de cada um: por exemplo, sistema jurídico, sistema político, sistema econômico, etc.

A sociedade brasileira parece se inserir nessa descrição, pois pode ser considerada como diferenciada funcionalmente, ainda que tenha um caminho a percorrer em direção a uma mais completa diferenciação funcional. Seus sistemas sociais, tanto quanto possível, se reproduzem com base em suas próprias estruturas.

Mas, há um aspecto que gostaria de ressaltar e que reputo relevante para a compreensão do tema: é a presença, no interior da sociedade mundial, que é diferenciada funcionalmente, de sociedades tradicionais, o que se encontra, em maior número, na América Latina e, especialmente, no Brasil. Falo, por óbvio, dos índios e dos quilombolas.

A presença dessas sociedades tradicionais no interior da sociedade brasileira diferenciada funcionalmente injeta uma enorme dose de complexidade na reflexão que deve ser feita sobre ou a partir do tema, sim, porque há diferença entre refletir sobre e refletir a partir, por exemplo, Adorno, em seu Minima Moralia, propôs-se a refletir a partir da vida lesada, pois que, na condição de judeu exilado, viveu essa realidade, é uma referência vivida.

Na minha maneira de observar o tema posso afirmar que escrevo a partir de uma realidade vivida da e na sociedade tradicional, mais especificamente, da sociedade indígena, e isso por conta da defesa constitucional dos direitos indígenas que fiz e faço na condição de procurador da república.

As sociedades tradicionais são autárquicas ou autônomas e mantêm uma relação heterárquica com a sociedade oficial ou ocidental, e não hierárquica, ou seja, encontram-se em pé de igualdade naquilo que diz com o reconhecimento de direitos. A assimetria nas relações de poder decorre da não concretização de direitos, o que é outra história, pois que eles já se encontram positivados na ordem jurídica.

No desenvolvimento das ideias, pode-se pensar em que a sociedade brasileira diferenciada funcionalmente, isto é, a sociedade ocidental, trata todos aqueles que não conseguem acessar seus sistemas parciais pela lógica inclusão/exclusão, e produz uma calamidade representada pela negligência. Essa observação vem acompanhada de um perverso evento que se denomina de inclusão tardia. De se notar, entretanto, que essa negligência, se referida aos índios, não significa que todos eles sejam negligenciados por uma exclusão, e isso porque não são todos os índios, sem embargo de séculos de contato com a sociedade envolvente, que querem acessar esses sistemas sociais, vale dizer, há sociedades indígenas que simplesmente querem reproduzir-se por operações baseadas não na diferenciação funcional, mas sim com base em estruturas tribais.

Essa abordagem sociológica encontra tradução na dogmático-jurídico-constitucional, cujo fundamento de validade são as normas dos artigos 208, 215, 216 e 231, as quais positivam o direito à autonomia de autorreprodução social, o que, no dizer do jurídico, significa proteger direitos culturais, formas de ser e de fazer, tradições, línguas e costumes, ou seja, a Constituição de 1988 permite afirmar que, por meio de suas normas, há o reconhecimento da cultura como elemento diferenciador de pessoas e que deve ser protegida. A cultura, sociologicamente, substitui, no século XX, a solidariedade do século XIX, que por sua vez substituiu a felicidade humana dos séculos XVII e XVIII.

3. paradigma

A palavra paradigma é utilizada, a torto e a direito, pela teoria, mas sem a preocupação com o seu significado. Dá-se por compreendido um conceito de grande complexidade para a ciência. Talvez essa postura epistemológica seja adequada se se pensar em que a palavra fala por si, não havendo, portanto, necessidade de se esclarecer, de forma mais detida, o que ela significa. Esse argumento se relaciona ao coloquial lugar-comum ou, de forma mais sofisticada, platitude.

Todavia, se estamos a fazer uma abordagem científica ao tema proposto, então me parece imprescindível indicarmos o que entendemos por paradigma para que a comunicação possa se estabelecer entre palestrante e ouvintes.

Paradigma, assim, é, para Thomas Kuhn[3], uma matriz disciplinar[4]. Esta, de sua vez, se constitui basicamente de quatro elementos: a) generalização simbólica; b) compromissos coletivos com crenças; c) valores; d) o próprio paradigma ou exemplares.

A generalização simbólica é representada por fórmulas descritas pela lógica formal, por exemplo, f = ma[5]; compromissos coletivos com crenças, por exemplo, o calor é a energia cinética das partes constituintes dos corpos[6]; os valores propiciam aos especialistas em ciências naturais experimentar um sentimento de pertencimento a uma comunidade global[7]; e os exemplares, que são “as soluções concretas de problemas que os estudantes encontram desde o início de sua educação científica, seja nos laboratórios, exames ou no fim dos capítulos de manuais científicos ou mesmo nas publicações periódicas”[8].

Em um exercício de transposição desses argumentos ao direito, ou à ciência do direito, pode-se afirmar que, com relação à generalização simbólica, não se faz ela muito presente nessa área do conhecimento, com exceção da lógica formal exposta em livros correspondentes. Todavia, pode ela ser encontrada no já clássico livro de Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, no qual se lê, expressamente, e se percebe, nitidamente, esse tipo de generalização com o intuito de se conferir caráter científico à argumentação. Veja-se, nesse sentido, a descrição da lei de colisão entre princípios e as relações de precedência entre eles[9], da máxima da proporcionalidade[10], da ideia de sopesamento[11], etc.

No que diz com o compromisso com crenças parece ser o caso de se confiar em alguns dogmas que se encontram, ou não, ao menos no direito, positivados. Aqui se manifestam, ao lado das normas jurídicas, que são os dogmas do direito por excelência, critérios de resolução de conflito aparente de normas, especialmente aquele referente ao conflito entre norma constitucional e norma infraconstitucional, e também, por muito tempo, a atribuição de efeitos à declaração de inconstitucionalidade, se ex tunc ou ex nunc.

A perplexidade que pode ser produzida pelo que vem de ser escrito reside em que se a ciência do direito é constituída por dogmas, e sobre estes não há possibilidade de discussão, como então seria possível problematizar temas inerentes à matéria dogmática do Direito Constitucional?

A possibilidade de problematização, já apontada por REALE[12] e resumida em frase de rara felicidade, segundo a qual “o mesmo problematicismo, que cerca a nomogênese jurídica, lateja no bojo da regra jurídica positivada”, encontra justificativa na existência, no texto constitucional, de normas que veiculam princípios referentes a direitos fundamentais, princípios esses carregados com doses cavalares de valor.

Nesse quadro, a norma constitucional é dogma para os fins de ser tratada como ponto de partida de toda reflexão que se leve a cabo no processo de decisão ou adjudicação, mas que comporta, por sua própria estrutura, problematização. A só-existência desse tipo de norma é que permite, então, afirmar, não sem alguma cautela, que o ensino dos direitos fundamentais ocorre com a junção da dogmática e da própria zetética, uma não excluindo a outra, mas sim complementando uma a outra, ou, nas palavras mais adequadas de PAULINO, “... em sutil equilíbrio dinâmico”[13].

Em uma sociedade democrática os valores a serem compartilhados pelos membros da comunidade científico-jurídica, portanto, das ciências humanas, podem ser identificados com a organização do Estado e os direitos fundamentais, compromissos esses que, por certo, não bastam constar de normas positivadas, mas necessitam, antes, de um compromisso político de respeito a eles.

E por último, mas não menos importante, o paradigma em sentido estrito, também denominado, por KUHN, de exemplares, soluções concretas produzidas pelas decisões judiciais ou mesmo extrajudiciais e que podem ser encontradas, pelo estudante de direito, nos manuais e nas revistas especializadas, seja sob a forma de simples descrição, seja sob a forma de problematização, esta última que, no caso do Brasil, é mais difícil de ser encontrada, pois a decisão judicial é como que tomada como verdade absoluta a respeito do tema, o que pode ser fruto do espírito conciliador que se manifesta também no pesquisador.

4. conclusões

O que vem de ser exposto permite, sem prejuízo de outras, algumas conclusões. Indico, aqui, quatro delas: a) podemos pensar em que há, atualmente, alguns paradigmas referentes aos direitos fundamentais; b) o primeiro deles é, na teoria do direito, é o pós-positivismo a reaproximação do direito e da moral; c) o segundo deles é, na teoria do direito constitucional, o neoconstitucionalismo; d) o terceiro deles é, na teoria dos direitos fundamentais: d.1) primeiro o direito penal como protetor dos direitos fundamentais; d.2) segundo o surgimento dos direitos fundamentais de igualdade e de liberdade das diferenças (direito coletivo).

A complexidade da sociedade moderna permite pensar em que há não apenas um paradigma, mas sim vários a conviver e a orientar a produção da teoria e da prática jurídicas.

Pós-positivismo é o nome que se confere à teoria do direito que propõe a aproximação entre o direito e a moral, o que demonstra que a história desconhece a linha reta (PAZ), pois que essa postura epistemológica pode ser identificada com um afastamento do positivismo formal de Kelsen e a construção de uma teoria do positivismo legal inclusivo[14], no qual há a possibilidade de se interpretar a norma jurídica por meio dos argumentos de justiça, correção e princípios[15].

Neoconstitucionalismo é outra palavra bastante utilizada pela teoria, e significa, basicamente, a especificidade da interpretação constitucional, que se representa pelos tópicos: a) princípios versus normas; b) ponderação versus subsunção; c) Constituição versus independência do legislador; d) juízes versus liberdade do legislador[16].

A proteção dos direitos fundamentais pelo direito penal em nível nacional e internacional se dá por meio dos denominados mandados expressos de criminalização, positivados em normas constitucionais que determinam ao legislador tipificar como crimes condutas violadores desses direitos, conforme faz exemplo o disposto no artigo 5, incisos XLI, XLII e XLIII, da Constituição.

A igualdade e a liberdade das diferenças leva em conta a forma peculiar de viver das pessoas, que em geral é diferente da sociedade majoritária, enquadrando-se como titulares desses direitos tanto as minorias quanto os grupos vulneráveis. Tem como saudável efeito o surgimento de direitos coletivos, cujos titulares são os grupos sociais, v.g., direitos culturais.

Finalizo com uma passagem de Grande Sertão Veredas, de Guimarães Rosa, pois que aqui estamos a tratar de interpretações: pão ou pães é questão de opiniães.

Muito obrigado.

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[1] In RDA, v. 217, jul/set 1999, p. 55-66.

[2] Segundo Luhmann: “'International', indeed, no longer refers to a relation between two (or more) nations but to the political and the economic problems of the global system”, Globalization or world society: how to conceive of modern society?, in International Review of Sociology, mar 97, v. 7, issue 1.

[3] A estrutura das revoluções científicas, Perspectiva, SP, 2012.

[4] “Disciplinar porque se refere a uma posse comum aos praticantes de uma disciplina particular; ‘matriz’ porque é composta de elementos ordenados de várias espécies, cada um deles exigindo uma determinação mais pormenorizada”, idem, p. 226.

[5] Idem, p. 229.

[6] Idem, p. 230.

[7] Idem, p. 231.

[8] Idem, p. 234.

[9] ALEXY, Robert, Teoria dos direitos fundamentais, Malheiros, SP, 2008, p. 94-103.

[10] Idem, p. 116-120.

[11] Idem, 163-165.

[12] REALE, Miguel, Ciência do direito e dogmática jurídica, in O direito como experiência, Saraiva, SP, 2010, p. 123-145 (140).

[13] PAULINO, Gustavo Smizmaul, O ensino do direito em crise, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 2008, p. 149.

[14] “On this view, which we have called inclusive legal positivism, moral values and principles count among the possible grounds that a legal system might accept for determining the existence and content of valid laws”, Inclusive legal positivism, W. J. Waluchow, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 82.

[15] ALEXY, Robert, Conceito e validade do direito, Martins Fontes, SP, 2011.

[16] Tudo conforme POZZOLO, Susanna, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional, Doxa, 21-II, 1998, p. 339-353.