Música de sábado

Clássico do underground: http://www.youtube.com/watch?v=4wNknGIKkoA. Paulo Thadeu.

Princípio da proporcionalidade: parte I

O princípio da proporcionalidade é uma ferramenta utilizada para se resolver colisão de e restrição a direito fundamental. Colisão e restrição são coisas distintas. Colisão de direitos fundamentais se refere ao conflito entre dois direitos fundamentais veiculados sob a forma de princípios, estes que impõem deveres e garantem direitos prima facie. Em geral os direitos fundamentais vestem essa roupagem. A restrição a direito fundamental significa a existência de uma regra que está a restringir um direito fundamental, o que ocorre na maioria dos casos. Como exemplo do primeiro caso pode-se citar o conflito entre o direito de propriedade e a dignidade da pessoa humana em relação ao suporte fático representado pela reocupação de terras indígenas pelos índios, terras cuja titulação pertence a particular; como exemplo do segundo evento tem-se decreto que limita direito de reunião das pessoas. Quando houver colisão de direitos fundamentais aplica-se, diretamente, a proporcionalidade em sentido estrito; quando houver restrição, o princípio da proporcionalidade em sua inteireza, sendo certo que os três testes atinentes a esse princípio mantêm entre si uma relação de subsidiariedade, i.e., se a medida restritiva foi reprovada no primeiro teste não há a necessidade de que se faça o segundo. Por aí já se percebe que o princípio da proporcionalidade tem três testes: a) adequação; b) necessidade; c) proporcionalidade em sentido estrito. Pelo primeiro avalia-se se a restrição imposta a direito fundamental pela medida restritiva é útil a fomentar e/ou a alcançar o objetivo pretendido; pelo segundo avalia-se se não há medida menos danosa ao direito fundamental e que possa produzir o mesmo objetivo; pelo terceiro faz-se a ponderação/sopesamento atendo-se a algumas balizas, tais quais, o ônus imposto não pode ser maior que o benefício almejado, todas as normas constitucionais possuem mesma hierarquia, o grau de não satisfação de um direito é grandeza diretamente proporcional à importância da satisfação do direito colidente e a confiabilidade das premissas empíricas.

Embora esse princípio tenha sido construído já há algum tempo pela teoria alemã e tenha ganho popularidade suficiente a que conste de quase todo currículo de cursos de direito espalhados pelo país, sua aplicação pelos tribunais ainda se encontra em estágio inicial, como que engatinhando, seja na práxis dos tribunais inferiores, seja nos superiores e, com especial destaque, no STF. Assim é que várias decisões sobre restrição a direito fundamental são proferidas sem que se adote, expressamente, a metodologia que vem de ser descrita e que se refere ao princípio da proporcionalidade. Por certo que essas decisões não possuem como método apenas impulsos intuitivos, de vez que contêm racionalidade, contudo, não há um padrão a ser observado e extraído desses atos decisórios, e isso a despeito do acerto das soluções alcançadas. Há juiz no STF, por exemplo, que rejeita a aplicação do princípio, v.g., Min. Eros Grau no caso da ADPF n. 101, da importação do pneu usado, voto no qual afirmou que a ponderação de princípios é feita discricionariamente e por isso produz incerteza jurídica.

Sem embargo da existência desse tipo de afirmação, com a qual não se concorda, seja porque discorda-se da afirmação de que há discricionariedade pura e simples no ato de julgar, seja porque as conseqüências do decidido pelo uso desse método de interpretação não se revestem de incerteza jurídica, esta que é produzida, sim, pela falta de uma metodologia transparente e balizada por regras fixas e explícitas, é importante para a fixação das idéias a realização dos testes supracitados com relação a determinados atos que possam configurar restrição a direito fundamental. É o que será feito na próxima postagem. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Música de domingo

Nelson Freire, Sonata Waldstein, Beethoven:  http://www.youtube.com/watch?v=xwCujH0SQIw . Paulo Thadeu.

Os novos direitos

A distinção e por vezes conflituosa relação entre direito e política traz à tona duas abordagens antagônicas: a) a primeira representada por aquilo que se convenciona denominar de novos direitos; b) a dificuldade contra-majoritária da jurisdição constitucional. Por novos direitos devem ser compreendidos aqueles que escapam à distinção capital/trabalho e espraiam seus efeitos por áreas tão diversas que não há mesmo possibilidade de se separá-las, por exemplo, direitos de gênero, de etnia, de raça, de orientação sexual, etc, fazendo da sociedade moderna uma poliarquia, no dizer de Dahl, ou mesmo uma sociedade diferenciada funcionalmente, no pensamento de Luhmann. A dificuldade contra-majoritária da jurisdição constitucional significa que o reconhecimento desses novos direitos por ela, jurisdição, apresenta um obstáculo à sua legitimação e que é aquele inerente a decisão oriunda de um tribunal no qual os juízes não são eleitos pela maioria, esta que se faz presente na política ou no Parlamento. Dessa breve descrição já se pode perceber o problema. É que aqueles que apostam todas as suas fichas na política entendem que a afirmação de direitos deve ser realizada por lei votada por uma maioria representativa dos eleitores. Contudo, se essa mesma maioria for contrária ao reconhecimento de direitos referentes a um determinado grupo este grupo restaria sem alternativa a fazer valer seus direitos. É o que poderia acontecer com o direito de adoção por pessoas cuja orientação sexual fosse diferente da predominante, que é a heterossexual. A Folha de São Paulo de hoje, sábado, publicou pesquisa feita pelo Datafolha segundo a qual a maioria dos brasileiros é contra essa forma de adoção. Portanto, e a depender da maioria parlamentar que reflita a vontade da maioria dos eleitores, essa matéria não seria aprovada no Parlamento. O direito, nesse caso, vem sendo reconhecido pelos tribunais, estes que, se apresentam a tal da dificuldade contra-majoritária, são instâncias de resguardo dos direitos das minorias, estas que aqui devem ser tomadas na conta de minorias de grupos e minorias eleitorais. Esse caso é bastante ilustrativo da reflexão que pode ser feita a respeito da suposta relação de embate que existe entre direito e política, e essa reflexão, no meu ponto de vista, deve ser temperada, no processo de discussão, pelo sopesamento das razões advindas dos dois polos da discussão, tudo para que se possa chegar a um ponto de arquimedes, um ponto de equilíbrio, representado pela existência do processo deliberativo parlamentar contrabalanceado pela existência da jurisdição constitucional: no primeiro garante-se o direito da maioria e no segundo o da minoria. Num exercício de interpretação constitucional mais adequado à sociedade moderna, seria como se pensar na Constituição como viva - living Constitution - e não na vontade original daqueles que a fizeram -originalism-.Um não exclui o outro, pelo contrário, mantêm entre si uma relação de complementaridade, tudo na consecução de se produzir uma mais adequada ordem social. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Música de sábado

Um standard do jazz, Dave Brubeck e quarteto tocando Take Five, ritmo um pouco acelerado, diferente da versão que consta do cd Time Out, biscoito fino: http://www.youtube.com/watch?v=faJE92phKzI . Paulo Thadeu.

O poder dos conselhos externos

Com a criação, pela EC n. 45/04, dos Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público, produziram-se duas consequências imediatas, quais sejam, o surgimento de novas instituições do sistema de justiça e o aumento da complexidade ligado diretamente ao incremento de funções a ser desempenhadas por esses órgãos. Do debate da época, há mais de cinco anos, pouca crítica restou, pois que a mais forte delas, e a menos convincente, se referia a uma suposta violação do princípio federativo, argumento esse de tão pouca força persuasiva que ia mesmo contra o tal caráter nacional da magistratura e do ministério público, i.e., nem mesmo a teoria se entendia. Nos dias atuais, e já com um grau bastante alto de institucionalização dos conselhos, seja pela sua prática controladora e fiscalizadora, seja pela concretização mesma de alguns direitos fundamentais, os conflitos, necessários ao aperfeiçoamento dos órgãos, se revestem de outro significado. O tema do momento se traduz, por exemplo, no poder que tem o CNJ, se apenas administrativo ou também judicial. O STF vem se pronunciando, ainda não de forma solidificada, mas com fortes acenos nesse sentido, na direção de que o CNJ não possui poder judicial, vale dizer, é órgão judicial, mas não jurisdicional, este que estaria afeto apenas aos juízes. Esse, pelo menos, é o teor que se pode extrair das decisões proferidas nos MS 26580 e 27148 e na ADI 3367. Sem embargo dessas decisões, o próprio CNJ, no artigo 106, do seu Regimento Interno, na redação original veiculada pela Resolução n. 67, de 03.03.2009, bem como na nova redação trazida pela Emenda Regimental n. 01, de 09.03.2010, dispôs que: “art. 106: As decisões judiciais que contrariarem as decisões do CNJ não produzirão efeitos em relação a estas, salvo se proferidas pelo Supremo Tribunal Federal”; na nova redação ficou assim: “art. 106: O CNJ determinará à autoridade recalcitrante, sob as cominações do disposto no artigo anterior, o imediato cumprimento de decisão ou ato seu, quando impugnado perante outro juízo que não o Supremo Tribunal Federal”. A Associação dos Magistrados Brasileiros –AMB ajuizou a ADI n. 4412 contra esses dispositivos invocando como norma parâmetro o devido processo legal que estaria sendo violado e a competência do STF que estaria sendo usurpada. A ação pende de julgamento e coloca ao STF a oportunidade de se pronunciar a respeito dos limites do poder exercido pelo CNJ. Prima facie me parece que o dispositivo pode ser inconstitucional e isso porque retira do órgão jurisdicional a força de sua função primordial que é a de julgar, sendo certo que, segundo a jurisprudência que começa a se consolidar no STF o CNJ é órgão judicial, mas não jurisdicional: como, nesse quadro e então, prevalecer uma decisão administrativa sobre uma judicial? Subvertendo-se postulado consagrado do monopólio da jurisdição? Além disso, é de se ressaltar que a exceção feita nas regras regimentais analisadas com relação às decisões do STF faz com que as decisões oriundas desse Tribunal sejam como que marcadas por um símbolo superdimensional, i.e., conferindo a elas uma força extraordinária e de exceção se comparada às outras demais decisões provenientes dos órgãos judiciais. Esse caráter é assente na teoria, contudo, se a pequeno e médio prazo os mecanismos pelos quais essa qualidade se manifesta produzem como consequência o desafogar de processos e sua própria lentidão, a longo prazo quase que extermina a função de julgar dos demais órgãos judiciais, tornando-se quase que mera peça decorativa, pois o Supremo tudo pode e em todas as matérias, o que, de sua vez, torna aquele Tribunal um grande, mal comparando, shopping center, local em que as famílias vão para fazer compras, ir ao cinema, comer e estacionar seus carros com alguma segurança. E isso não é papel institucional a ser desempenhado por uma Corte que se pretende Constitucional. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Língua co-oficial é inconstitucional?

O Municipio de Tacuru, em Mato Grosso do Sul, por meio da Lei n. 848, de 24 de maio de 2010, reconheceu como língua co-oficial o guarani, tendo em vista que naquela cidade e região residem muitos indígenas dessa mesma etnia. A lei, quase uma cópia da Lei n. 145, de 11 de dezembro de 2002, do Município de São Gabriel da Cachoeira, no Amazonas, reconhece expressamente a língua portuguesa como sendo a oficial no Brasil e determina a prestação de serviços públicos básicos de atendimento na área de saúde nas duas línguas, bem assim em campanhas de prevenção de doenças e de tratamento, além de incentivar e apoiar o aprendizado e o uso da língua co-oficial nas escolas municipais e nos meios de comunicação, proibindo a discriminação de qualquer pessoas pelo uso da língua guarani. Essas iniciativas legislativas locais nas quais a população indígena seja significativa em termos de quantidade podem produzir valiosas reflexões a respeito do atual estágio de reconhecimento constitucional do multiculturalismo que marca a sociedade brasileira. Longe de se qualificar como a Constituição equatoriana, que positivou em suas normas formas alternativas de viver, a Constituição brasileira, ainda assim, positiva normas que permitem proposições legislativas tal qual faz exemplo a que vem de ser citada. As normas dos artigos 209, 215, 216 e 231, todas da Constituição Federal, parecem admitir uma interpretação que afirme a possibilidade de existência das diversas línguas indígenas ao lado do idioma oficial que é o português. Por certo que não se trata de eliminar ou mesmo fazer ruir a comunicação dos nacionais brasileiros com base na língua portuguesa, contudo, reconhecer, nos moldes em que traçadas na lei em referência, prestações de serviços públicos básicos àqueles que falam o guarani, de maneira co-oficial é realizar a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Duas problematizações interessantes emergem desse quadro. Uma delas se refere a que a lei em análise poderia ser inconstitucional porque feriria o disposto no caput do artigo 13, da Constituição Federal, pelo qual se preceitua que a língua portuguesa é a língua oficial do Brasil. Essa suposta inconstitucionalidade não existe se se interpretar a Constituição como um todo, pois que as normas antecitadas permitem, porque reconhecem expressamente, que as línguas indígenas sejam faladas e, portanto, co-oficializadas. Outro seria o caso se houvesse simplesmente a supressão do português como idioma oficial do país, o que não ocorre, tendo em vista que o artigo 1o da lei em comento dispõe expressamente que a língua portuguesa é a oficial do Brasil. Alie-se a tudo o que vem de ser escrito que essa co-oficialidade de línguas não é novidade no direito constitucional da sociedade mundial, pois que a Espanha admite, p.e.x, a existência, ao lado da língua oficial que é o espanhol, a catalã. Uma segunda problematização tem a ver com a decisão proferida pelo STF no HC n. 72391, no qual ficou assentado que a petição deveria ter sido escrita em português, e não em espanhol, como fora sido. Duas ordens de observações se impõem: a) a uma, a lei de que se trata não prescreve que ato processual seja formalizado em guarani; b) a duas que, de lado a lei analisada, a decisão proferida já agora parece um pouco desajustada do modelo constitucional e internacional de direitos humanos, pois que tanto a Constituição, quanto normas internacionais incorporadas ao ordenamento jurídico nacional, v.g., a Convenção n. 169, OIT, permitem que réus e testemunhas se expressem em sua língua materna, enquanto ao Estado incumbe providenciar a interpretação. O que é importante ressaltar é que o caso de que ora se trata demonstra a complexidade da sociedade brasileira, que tem de, ao mesmo tempo, dispensar tratamento às questões jurídicas de caráter ocidental e portanto envolvente e de caráter tradicional referente às sociedades que formam o país. No limite, permite que se faça uma rica e bastante peculiar reflexão e demonstra que o país pode resolver, por si mesmo, suas próprias demandas. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.