Direito fundamental e democracia: entrevista com Marcel Gauchet

Libération, 16/02/2008

Un dossier de Libération sur la démocratie et ces intellectuels qui la remettent en cause. Slavoj Žižek recommande la "violence populaire" afin que les classes défavorisées puissent se faire entendre. Quant à Alain Badiou, il en revient à la nécessité d'une "dictature du prolétariat". Pour Marcel Gauchet, la sacralisation des libertés nuit à la collectivité. Interview.

Vous semblez partager le constat de Žižek d’une crise de la démocratie en général et de ses fondements juridiques en particulier : les droits de l’homme.

Marcel Gauchet : Oui, il y a une crise de la démocratie, une crise profonde. Mais, contrairement à Slavoj Žižek, je ne parlerais pas d’une crise des fondements de la démocratie que sont les droits de l’homme. Tout au contraire, ceux-ci se portent si bien qu’ils sont en train de mettre en péril ce dont ils sont supposés être le socle. C’est la poussée ininterrompue et généralisée des droits individuels qui déstabilisent l’édifice. La crise actuelle a ceci d’extraordinaire qu’elle résulte d’une prise de pouvoir par les fondements : à être invoqués sans cesse, les droits de l’homme finissent par paralyser la démocratie. Si la démocratie peut être définie comme le pouvoir d’une collectivité de se gouverner elle-même, la sacralisation des libertés des membres de la dite collectivité a pour effet de vider ce pouvoir de sa substance.

Est-ce une crise sans précédent?

On peut la comparer à la crise que connurent les démocraties parlementaires européennes au début du XXe siècle et qui ne s’est vraiment résorbée qu’avec la fin de la Seconde Guerre mondiale. Ces deux crises ont en commun une affirmation forte des principes démocratiques. C’est pourquoi je parle de "crise de croissance". Mais, en 1900, l’ordre du jour, c’est l’entrée des masses en politique, la question sociale, la revendication de tirer toutes les conséquences du suffrage universel. Dans les années 2000, à l’opposé, le problème, c’est le triomphe des droits individuels et l’éclipse des collectifs, qu’il s’agisse des masses, des classes ou des nations.

On a l’impression que, pour vous, la démocratie est l’horizon indépassable de l’humanité.

La démocratie n’est peut-être pas l’horizon indépassable de l’humanité - ce serait bien présomptueux de le dire - mais elle est certainement celui de la séquence historique à laquelle nous appartenons. Le travail démocratique à l’œuvre dans nos sociétés vient de très loin, s’inscrit dans un processus extrêmement puissant, engagé depuis au moins cinq siècles. La sortie de la religion, qui constitue le cœur de cette révolution moderne, se poursuit. Je ne vois pas ce qui serait en train d’ introduire une direction nouvelle. Je dirais même que les choses se sont clarifiées. Il y a quarante ans - en Mai 68 - on pouvait raisonnablement se demander si l’horizon du monde était le socialisme (démocratique ou non) ou la démocratie (sociale ou non). La marche des événements nous a apporté la réponse : c’est la démocratie. Aujourd’hui, l’enjeu est d’inscrire le socialisme (j’emploie le terme «socialisme» dans son sens philosophique) dans la démocratie, non l’inverse.

Certains voient dans la réhabilitation de la violence révolutionnaire par Žižek ou dans le succès d’Alain Badiou qui défend «l’hypothèse communiste» une menace pour la démocratie. Est-ce votre analyse ?

Je ne vis pas dans la peur, car, outre que l’âge des totalitarismes me semble derrière nous, ces propositions m’apparaissent surtout comme tragiquement irréelles. Elles témoignent de la décomposition de l’intelligence politique de la gauche extrême. Celle-ci semble n’avoir plus à se mettre sous la dent que des postures simplistes et narcissiques de radicalité qui ne coûtent pas cher puisqu’elles sont dans le vide. Je suppose que, psychologiquement, elles font du bien à ceux qui s’y rallient, mais, politiquement, elles ne pèsent rien, ne dérangent personne et surtout pas le pouvoir auquel elles sont supposées lancer un défi. On pourrait même dire qu’une part de ce succès tient à ce qu’il s’inscrit parfaitement dans la stratégie de communication de Sarkozy : ouverture à gauche pour couper l’herbe sous le pied au PS vers le centre gauche ; et promotion de l’extrême gauche, avec Besancenot tous les soirs à la télévision. Le but étant de pouvoir dire : «entre l’extrême gauche et nous, il n’y a rien.»

Néanmoins, le débat sur la démocratie est bel et bien ouvert.

Tant mieux ! On peut facilement s’entendre sur le constat de départ : la crise de la démocratie est une crise d’impuissance. A cela, l’analyse de Žižek est classique : c’est la faute au capitalisme. Mon explication est différente. Le règne du néolibéralisme n’est pas la cause, mais l’effet d’une transformation plus profonde dont l’explosion des droits individuels est la manifestation centrale. Le modèle du marché doit son poids croissant à la déliaison généralisée des acteurs. C’est bien pourquoi il envahit aussi la politique. Le problème, dans ces conditions, n’est pas d’abolir le capitalisme (comment ?), il est de trouver des prises sur la société telle qu’elle est dans son ensemble, au-delà de l’économie. Prenez l’Education nationale : ce n’est pas la mondialisation qui est responsable de ses difficultés. Leur solution est à notre portée, dans le cadre national. Encore faut-il se donner la peine de l’analyser.

Les démocraties sont nées de révolutions. Pourquoi ne pourrait-on pas parler de révolution aujourd’hui ?

Quel en serait l’agent politique ? Entre la bourgeoisie et la noblesse, l’affrontement était clair. Entre les prolétaires et les capitalistes aussi. Aujourd’hui, l’idée de révolution est une pétition de principe qui n’a pas l’ombre d’un ancrage social. J’ai beaucoup lu Marx et je le lis encore - et je l’enseigne. Ce qu’il m’a appris, c’est qu’une «hypothèse», pour reprendre le mot d’Alain Badiou, n’a d’intérêt que si elle a les moyens de sa réalisation. Brandir le mot de communisme comme une espèce de surmoi sans base, c’est faire du bruit avec la bouche pour impressionner les gogos.

Propos recueillis par Éric Aeschimann.

Encontro científico em Campo Grande, MS

No dia 22 de dezembro passado tive a honra de participar de um grupo de estudos criado pelo Professor Eurídio Ben-Hur Ferreira, da Universidade Católica Dom Bosco, na cidade de Campo Grande, MS, ao qual compareceram professores, profissionais e universitários de direito e cujo tema foi “direitos fundamentais”. A experiência é interessante porque permite a problematização dos conteúdos inerentes à matéria.

No decurso da discussão algumas ideias se manifestaram. A primeira delas é referente ao fato de que a história constitucional brasileira traz como marca indelével a vivência de períodos majoritários de anormalidade democrática, o que quer dizer que no Brasil sempre houve a decretação de estados de exceção, rompendo a normalidade democrática. Ao mesmo tempo, sempre houve Constituição como documento formal a se localizar no cume do ordenamento jurídico e com a positivação de direitos fundamentais. Aqui um paralelo pode ser traçado. É que o Brasil, à semelhança da França, teve várias constituições. Na França, país marcado pela volta da monarquia e pela republicanização do regime de governo, houve também várias constituições, contudo, naquele país, a Constituição nunca foi de fato valorizada na mesma proporção com que é valorizada em outros países ocidentais, o que pode ser comprovado pela inexistência de verbete específico na monumental obra denominada Les lieux de mémoire, na qual, em vez de se escrever sobre a Constituição, se escreveu sobre o Código Civil, portanto, ordenamento infraconstitucional. Além disso, o sistema de controle de constitucionalidade existente là-bas, preventivo, não se universalizou, e teve tomado seu lugar de primazia pelo controle repressivo deferido à jurisdição constitucional. Esses eventos podem ser melhor estudados pela Ciência Política e talvez possam explicar a timidez com que a teoria constitucional francesa se constrói e a própria falta de surgimento de grandes lideranças políticas, da qual é exemplo mais atual Le petit Nicolas.

No Brasil não há a ocupação equivalente do posto da Constituição pelo ordenamento infraconstitucional, ao menos no período republicano, ainda que no imperial o infraconstitucional, no que se referia à concessão do direito de liberdade aos escravos fosse fundamentada nas ordenações vigentes à época, portanto, ordenamento infraconstitucional, e não na Constituição. Contudo, aqui não se formou, ainda, a ideia de Constituição com uma força normativa tal que de fato se imponha às instituições para que estas tenham um funcionamento mais adequado ao que preceituam as normas constitucionais, e isso apesar de sempre haver um documento formal com esse nome, Constituição. Isso demonstra que não basta apenas a existência formal dessa Carta de direitos para que ela tenha eficácia. Necessita-se, mais do que isso, de criar-se uma cultura, em ambiente fértil, na qual ela se faça conhecida e seja discutida. Grupos de estudo são embriões desse grande projeto de viver a Constituição, esta que deve fazer parte do cotidiano mais ordinário de cada um dos habitantes deste país (e isso mesmo a despeito de a realidade nela descrita ser bastante complexa, o que já foi escrito por Kenzaburo Oe, em Jovens de um novo tempo, despertai!), e que pode começar pela necessária existência de um exemplar em cada domicílio brasileiro. O processo, espontâneo, pode ter força a impedir que, em eventual crise institucional, viva-se, no Brasil, novo período de anormalidade democrática.

Uma outra questão bastante importante para se refletir, de índole mais dogmática, diz com a ideia de que se pode emendar a Constituição, restringindo-se direito fundamental, mas sem atingir seu núcleo essencial. Eu nutro certa desconfiança com essa tese. O conteúdo essencial de um direito fundamental é aferido pela aplicação do princípio da proporcionalidade, ao menos para aqueles partidários da teoria relativa. É que se a restrição for aprovada pelo teste da proporcionalidade, logo não atinge o conteúdo essencial (Virgílio Afonso da Silva, Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, Malheiros, SP, 2009, p. 207).

Pois bem, é sabido que a restrição a um direito fundamental pode advir de qualquer instituição pública, aí incluídos os poderes e as demais organizações que compõem o Estado brasileiro. Assim, ponderar direitos é tarefa que incumbe não só ao Judiciário, mas a todas essas organizações que emitem decisões que podem restringir direito fundamental. O Legislativo, por exemplo, quando faz uma norma, seja ela constitucional, seja ela infraconstitucional, num processo espontâneo, pondera bens e valores para decidir por um ou por outro. Exemplo disso pode ser encontrado no Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja norma que impede o exercício de atividade laboral por parte do adolescente, em horário de aula, prefere, por razões várias, o direito à educação em detrimento do direito ao trabalho.

Nessa linha, embora todas as instituições que compõem o Estado brasileiro possam ser emissoras de atos restritivos a direito fundamental, apenas uma delas, o Judiciário, é a responsável pela decisão última a respeito da constitucionalidade ou não da restrição. Portanto, é o sistema jurídico que, obrigado a decidir, vai dar a última palavra sobre o tema, i.e., se a restrição criada atinge ou não o conteúdo essencial do direito fundamental. Por isso mesmo a tese que defende a possibilidade de se mudar a Constituição no que diz com os direitos fundamentais, restringindo-os, mas sem afetar seu núcleo essencial, é de todo inútil, a uma porque se constitui em uma platitude, pois que a história dogmática dos direitos fundamentais encontra sua razão de ser nas restrições operadas contra eles, caso contrário, no mundo constitucional ideal no qual não houvesse restrição a direito fundamental, não faria o menor sentido estudar o tema; e a duas porque o sistema incumbido de aferir se a restrição operada é constitucional ou não é o jurídico, no caso do Brasil, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, e não o político. É isso. E que venham mais encontros científicos como esse. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Direito, política, direitos humanos e direitos fundamentais

Está consolidada na teoria a ideia de que direitos humanos se referem ao campo da política, sendo dela objeto, enquanto que direitos fundamentais se referem ao direito, sendo dele objeto; para a primeira, direitos humanos seriam matéria a ser objeto de decisão ou não, pois que o sistema jurídico não está obrigado a decidir, além do que, do ponto de vista do “fazer a política”, os direitos humanos se constituem em tema guia, por exemplo, na construção das relações internacionais; para o segundo, direitos fundamentais são aqueles positivados na ordem constitucional, na infraconstitucional e na internacional, desde que incorporada, por procedimento próprio, à ordem nacional.

Há quem discorde dessa separação de termos, por exemplo, Ubiratan Cazetta (Direitos Humanos e Federalismo: O incidente de deslocamento de competência, Atlas, SP, 2009) cita Luciano Maia, para quem seria desnecessária a clivagem de que aqui se trata, e isso porque a própria Constituição Federal utiliza, sem a pretensão de diferenciar um termo do outro, tanto direitos humanos como direitos fundamentais. Não sem uma ponta de razão, de fato a Constituição não parece querer expressar diferenças no uso dos termos, pois que quando se refere a direitos humanos está a se referir, ao mesmo tempo, a direitos fundamentais. A distinção, criada pela teoria, teria finalidade apenas metodológica, na linha de uma compreensão maior das diferenças existentes entre a política e o direito do que entre direitos humanos e direitos fundamentais, estes que, substancialmente, ontologicamente, afigurar-se-iam como tendo o mesmo conteúdo.

Todavia, a distinção proposta pela teoria pode ser válida para a compreensão da própria Constituição como alguma coisa não pertencente, exclusivamente, ao direito, mas também à política. Daí a positivação de normas constitucionais que se utilizam dos termos direitos humanos e direitos fundamentais, servindo os primeiros à política, e os últimos ao direito. Seja como for, a distinção também pode cumprir outro papel constitucional e que é representado pela seguinte ideia: ao distinguir direitos humanos de direitos fundamentais e, por conseguinte, política de direito, a Constituição Federal permite a reflexão sobre esse tema pelo enfoque político e pelo enfoque jurídico. Numa primeira mirada essa afirmação pode parecer tautológica, de vez que descreve a si mesma, entretanto, e já num aprofundamento da reflexão a ser feita, ela pode significar a possibilidade de se esclarecer, por exemplo, o uso perverso e desviante, pela política, da categoria direitos humanos, e a ideologia que subjaz a determinado ordenamento constitucional, v.g., o brasileiro, contemplando, de forma bastante generosa, direitos de liberdade, e de forma um tanto ou quanto tímida, direitos de igualdade, especialmente a de caráter material.

No que diz com a utilização desviante da ideia de direitos humanos, é ela indicada por SLAVOJ ZIZEK, em texto cujo sugestivo título é Contra os direitos humanos (Against human rights, New Left Review 34, julho-agosto 2005, p. 115-131). Nesse texto o autor trabalha, numa perspectiva crítica, com os três fundamentos de maior apelo dos direitos humanos. São eles: a) os direitos humanos funcionam como oposição aos modos de fundamentalismo; b) os direitos mais básicos são a liberdade de escolha e o direito de se dedicar à busca de prazer; c) os direitos humanos podem formar a base para a defesa contra os excessos de poder. Não é o caso, aqui, de se esmiuçar as reflexões propostas por ZIZEK nesse texto, pois que faltaria espaço a tanto, o que não impede que se descrevam algumas de suas ideias. Por primeiro destaque-se que o título conferido ao artigo não corresponde ao que foi articulado em seu corpo, e assim se argumenta porque o autor, em verdade, desfere sérias críticas à concepção ocidental e liberal-capitalista de direitos humanos sem, contudo, pregar a sua pura e simples extinção: critica, portanto, o mau uso que se faz da própria ideia de direitos humanos. Nessa crítica sobressaem aspectos que dizem respeito às tais intervenções humanitárias levadas a cabo por países ocidentais e que, em realidade, encobrem interesses outros, especialmente quando se trata de acusar civilizações de um certo fundamentalismo baseado numa intolerância que foi gestada na mesma sociedade ocidental que agora ocupa posição acusatória; na mesma linha é de se destacar a construção de um conceito de liberdade de escolha que encobre eventual ausência de opções se se levar em consideração determinadas pessoas e grupos sem direitos. Nesse quadro os argumentos de ZIZEK bem podem ser compreendidos como atinentes à política, pois que os exemplos fornecidos mais se aliam a um certo “fazer a política” do que ao direito em si mesmo considerado.

De igual efeito, o pensamento lançado nesse artigo serve à análise do próprio direito, em especial dos direitos fundamentais e mais especialmente ainda no que guarda relação de pertinência com o conceito de liberdade. Isso quer dizer que, numa perspectiva crítica, há a possibilidade de se construir um conceito de liberdade no interior do sistema jurídico e por meio da interpretação constitucional no sentido de se considerá-lo, também e à semelhança do conceito de igualdade, como um conceito relacional. Afasta-se, assim, do conceito proposto por BOBBIO, para quem a distinção entre igualdade e liberdade residiria exatamente em que igualdade é relação (igual a quem e em quê) e liberdade não implica relação, pois que a expressão “X é livre”, por si só, produz algum significado, faz algum sentido. Essa forma de conceituar liberdade, a par de mesmo no continente europeu não encontrar muito eco, desde que se pense na jurisprudência construída pelo Tribunal Constitucional Federal alemão a partir do caso conhecido como Numerus Clausus, no qual ficou expresso o entendimento de que a fruição da liberdade depende das condições materiais que dão suporte ao exercício desse direito, também tem de ser revista em país como o Brasil, que ostenta níveis insuportáveis de exclusão social. Liberdade, aqui e então, também tem de ser tomada como um conceito de relação: livre com relação a quem e para fazer o quê?

O que vem de ser escrito permite o exercício de uma interpretação constitucional numa perspectiva crítica, que significa refazer o conceito do direito de liberdade como relação social, o que produz consequência na comparação que se faça desse direito com o direito de igualdade, estes que, a partir da premissa aqui defendida, passam a se manifestar de forma conjunta, o que demonstra, de igual efeito, a inutilidade de se classificar os direitos fundamentais em gerações. Na mesma linha, e ainda que a interpretação que se faça da Constituição tome esse texto como algo produzido numa sociedade liberal e de mercado, há a possibilidade de que as normas constantes desse texto sejam interpretadas de maneira a conferir ao direito de igualdade um lugar no interior do conceito de liberdade e vice-versa, fazendo com que um dependa do outro e não mais se absolutizando um em detrimento do outro.

Por certo que a crítica aos direitos fundamentais deve ser feita, o que não parece adequado do ponto de vista teórico é a defesa de sua simples e pura extinção ao fundamento de que é produto de uma sociedade ocidental. Nesse sentido a crítica deve ser endereçada à forma pela qual os direitos humanos são utilizados, o que pode produzir uma proposta de troca de nome do artigo de ZIZEK, cujo título “Contra os direitos humanos” cede lugar ao título “Direitos humanos: modo de usar”.

Música de sábado: Mahler por Mahler

http://www.youtube.com/watch?v=NK8l47x6mVc

O Incidente de Deslocamento de Competência e os direitos humanos

A Emenda Constitucional n. 45, de 31.12.2004, acrescentou o inciso V-A e o parágrafo quinto ao artigo 109, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V-A. as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 5º. Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Essas normas, revestidas de um caráter de novidade, vieram atender aos reclamos dos movimentos de direitos humanos que indicavam a dificuldade em se apurar grave violação a direito humano pelo sistema de justiça estadual, em geral naqueles locais identificados como sendo o Brasil profundo. Logo após sua promulgação essas normas enfrentaram movimento crítico bastante forte, em especial do setor público estadual e de alguns doutrinadores que enxergavam nelas violação ao princípio federativo, juiz natural e devido processo legal. Esses argumentos foram descritos e combatidos, de forma adequada, por Ubiratan Cazetta, em seu livro Direitos Humanos e Federalismo – O incidente de deslocamento de competência, Atlas, SP, 2009.

O Superior Tribunal de Justiça, competente, originariamente, para julgar o incidente, teve a oportunidade de se manifestar em dois processos dessa natureza. No IDC n. 1, de 2005, que tratou do deslocamento da competência para processar e julgar o crime contra a missionária Dorothy Stang, no interior do Pará, o Tribunal da Cidadania, por unanimidade, indeferiu o IDC, ao fundamento de que um de seus três requisitos, qual seja, a incapacidade de o Estado-Membro, por suas instituições e autoridades, levar a cabo, em toda a sua extensão, a persecução penal. Os outros dois requisitos, que são a grave violação a direitos humanos e assegurar o cumprimento, pelo Brasil, de obrigações decorrentes de tratados internacionais, estão expressos na norma constitucional. O STJ, portanto, nesse julgamento, interpretou o dispositivo constitucional atribuindo-lhe mais um sentido, este que não está expresso no texto constitucional.

A mesma linha de interpretação foi seguida no julgamento do IDC n. 2, suscitado pelo Procurador-Geral da República e tendo por suscitadas a Justiça do Estado da Paraíba e a do Estado de Pernambuco. Tratou-se, no caso, de se deslocar a competência para processar e julgar eventuais envolvidos na morte do Advogado e Vereador Manoel Bezerra de Mattos Neto, este que vinha, na fronteira entre os dois Estados-Membro, denunciando uma série de homicídios praticados por grupos de extermínio. Esse incidente foi deferido, parcialmente e por maioria, enviando-se o processo para a Justiça Federal da Paraíba -não por acaso, os dois votos contrários ao deferimento do IDC foram proferidos por Desembargadores de Tribunais de Justiça estaduais. Nesse processo manifestaram-se os três requisitos elencados pelo STJ no julgamento do IDC n. 1, sendo certo que, com relação à incapacidade das instâncias locais em oferecer resposta efetiva para o caso, as esferas de poder respectivas manifestaram-se nesse sentido.

Nos dois casos julgados chama a atenção: a) a possibilidade de se apresentar razões como amigo da corte – amicus curiae –; b) a fraca fundamentação, pelos Ministros, a respeito da idéia de direitos humanos; c) o IDC como instrumento referente a crimes que violem, gravemente, os direitos humanos. O primeiro destaque demonstra ser necessária a regulamentação, por lei, do IDC, o que não quer dizer que a norma constitucional que dele trate não possua imediata aplicabilidade, forte no que preceitua o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, aliado a que uma futura normatização não poderá, de forma satisfatória, positivar rol exaustivo do que venha a ser grave violação dos direitos humanos, pois que norteada estará, também, pela cláusula de abertura do disposto no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal. Sua normatização mais minudenciada, por lei, apenas regulamentaria, de forma oficial e talvez com mais segurança, as possibilidades processuais inerentes à espécie. O segundo destaque é a quase que inexistência de fundamentação a respeito da fundamentalidade do direito -há, sim, o pronunciar de uma ou outra platitude por parte desse ou daquele Ministro-, ou o que faz dele, direito, um direito fundamental, se o aspecto formal ou se o material, o que mostra a necessidade de que o ato de julgar, hoje, demanda um conhecimento específico a respeito da teoria geral dos direitos fundamentais por parte daquele que julga. O terceiro e último aspecto diz com a reflexão que deve ser empreendida a respeito do cabimento do IDC apenas quando se referir a crime ou também quando estiver envolvida, no caso, alguma questão de índole civil. Ubiratan Cazetta, doutrinando a respeito, lança mão de casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos para argumentar em favor da possibilidade de se utilizar o IDC também com relação à questão civil, com o que se concorda, mas, ao que parece, ela, a questão civil, deve estar ligada à criminal, deslocando-se a competência da justiça estadual para a federal de todos os processos por assim dizer conexos. Remanesce, contudo, em aberto a questão a respeito da possibilidade de deslocamento da competência quando se tratar de grave violação de direitos humanos que se represente, por exemplo, com a não concretização, pelo Estado-Membro, de direitos fundamentais de caráter social.

O IDC é um dado da realidade constitucional e contra ele de nada adianta brandir argumentos de que está ele a ferir, por exemplo, o pacto federativo, até porque a Constituição Federal positiva em seu texto o instituto da intervenção federal e nem por isso se cogita de lançar mão dos mesmos argumentos contra esse instituto. Sua existência demonstra, no plano político, um arranjo estatal para que o país transforme sua realidade de violador, por ação ou por omissão, dos direitos humanos, e no plano jurídico, para que se tenha uma efetividade da tutela jurisdicional com relação a essas graves violações de direitos humanos: é um instrumento, portanto, que permite ao país começar a viver o processo civilizatório. É isso. Sapere Aude. Paulo Thadeu.

Música de Sábado

Lou Reed em São Paulo. A seguir, Dirty Boulevard: http://www.youtube.com/watch?v=31n-8ffVFVg .

Direito Constitucional e a política atual

A Constituição possui dois conceitos sobre si mesma que são bastante úteis para se fazer uma análise sobre o Direito Constitucional e a política atual. Seja tida, na visão de Canotilho, como o estatuto jurídico do político, seja, na visão de Luhmann, como acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e político, ela, a Constituição, parece existir como algo que mantém as relações entre o jurídico e o político. Daí que decisões jurídico-constitucionais afetem a política e decisões político-constitucionais afetem o jurídico. Esse efeito, a depender do conceito de Constituição que se assuma como o mais adequado, vai ser descrito de forma diferente. Por exemplo, se a Constituição for tomada como o estatuto jurídico do político, o impacto produzido pelo jurídico na política e vice-versa pode ser analisado sob a forma de produção de limites, por exemplo, os limites ao poder do Presidente da República de propor medida provisória; se a Constituição for tomada como o acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e político o impacto produzido por um sistema em outro, aqui já sob a forma de comunicação, será analisado pela capacidade que tanto um quanto outro sistema possui de transformar uma comunicação de um sistema em comunicação de outro sistema, por exemplo, direito da oposição de compor comissão parlamentar de inquérito, no político, é traduzido pelo sistema jurídico como direito da minoria a ser resguardado pela jurisdição constitucional.

É nesse quadro que se pode analisar a situação política atual no Brasil à luz do Direito Constitucional. Percebe-se, atualmente, a instauração de um debate que vai do político ao jurídico e do jurídico ao político. Esse debate pode ser representado, dentre outros exemplos, pela Lei da Ficha Limpa. Nesse caso, a lei foi de iniciativa popular, iniciativa essa considerada, à época da elaboração da Constituição de 1988, de boa técnica legislativa, pois positivava no texto constitucional mecanismo que ao menos tangenciava a ideia de democracia direta, no caso, semi-direta, pois que o projeto deveria, necessariamente, tramitar perante o Poder Legislativo. Nas duas sessões do Supremo Tribunal Federal que julgaram a Lei da Ficha Limpa em recursos extraordinários de políticos envolvidos diretamente com renúncia a mandato, foi afirmado que: a) a soberania popular se encontra na Constituição; b) na democracia constitucional o povo não é soberano. As duas afirmativas se equivalem em significado e querem dizer, com todas as letras, que a soberania popular não vale mais do que a Constituição, vale dizer, suas possíveis formas de realização devem ser manifestadas pelo que preceitua o texto constitucional. Essas afirmações, no contexto em que foram produzidas, soam um pouco exageradas, pois que naqueles julgamentos não se estava a tratar da constitucionalidade da iniciativa popular para propor projeto de lei, mas sim de norma já positivada por obra do Parlamento. Contudo, elas não deixam de ter a virtude de colocar para o debate uma questão política talvez das mais relevantes para o Direito Constitucional: o dilema soberania popular versus democracia constitucional. Essa relação pode ser explicada pelo valor que se deve atribuir a uma forma de poder ou a outra: o que vale mais, a soberania popular ou a democracia constitucional? Se houver a atribuição de um valor maior à soberania popular haverá a possibilidade, ao menos lógico-formal, de que o povo possa revogar a atual Constituição, sob o regime de uma normalidade democrática, e elaborar um texto novo e diferente; se houver a atribuição de um valor maior à democracia constitucional, considerando-se a soberania popular como princípio positivado na Constituição e por isso mesmo como que dependente dela para se manifestar, o que quer dizer, se manifestar de acordo com o que prescreve a própria Constituição, então o máximo em que se pode pensar é na pura e simples alteração do texto constitucional, respeitando-se as limitações já conhecidas ao poder de reforma.

Esse debate assume, também, uma outra vertente, que é aquela inerente ao exercício da democracia direta ou mediante representação política. Aqueles que atribuem um valor maior ou mesmo absoluto à soberania popular encontram razões para justificar a prática de uma democracia direta, já hoje a ser exercida numa ágora virtual, v.g., plebiscitos que podem ser feitos mediante votação por computador; aqueles que atribuem um valor maior ou absoluto à democracia constitucional, esta que não prescinde de manifestações diretas do povo, tais quais, o plebiscito e o referendo, possuem razões para continuar a crer que a melhor forma de organização e exercício do poder político é por meio da eleição de representantes do povo, representação política essa que, geralmente e sem prova empírica, é acusada de viver em crise.

O debate demonstra que a questão é bastante complexa, como costuma acontecer com todos os problemas que devem ser administrados numa sociedade democrática e moderna. O só fato de a discussão existir pode ter dois significados: a) o amadurecimento da democracia brasileira que se permite discutir assunto dessa natureza sem que haja ameaça de ruptura do próprio sistema democrático; b) um retrocesso histórico no processo de consolidação da jovem democracia brasileira à luz da vigente forma de representação indireta existente nas sociedades tidas como mais desenvolvidas ou nas quais a incidência de padrões civilizatórios seja maior.

De minha parte, continuo a acreditar na prevalência da democracia constitucional e a interpretar a soberania popular como positivada nesse grande filtro que é a Constituição, o que leva a afirmar que a sua manifestação deve se pautar pelas normas constitucionais que tratam do tema (ver, nesse sentido, Paulo Thadeu Gomes da Silva, Direitos fundamentais: contribuição para uma teoria geral, Atlas, SP, 2010). É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.