Música de domingo

A inigualável Maria Callas, Caro Nome, Rigoletto, de Verdi: http://www.youtube.com/watch?v=L9HEMyUjtgg . Paulo Thadeu.

Música de sábado

Diariamente, de Marisa Monte, letra inteligente, abusa das palavras em português, melodia como um sábado um pouco frio, mas com sol, suave e pleno de coisas boas. http://www.youtube.com/watch?v=De2XmncutzA .

Transformações do Direito Constitucional brasileiro

O Direito Constitucional brasileiro passa por algumas transformações, estas que podem ter como causa o incremento do estudo dos direitos fundamentais e de sua produção teórica. Uma primeira transformação se refere ao que vem sendo denominado de hierarquização material, e não mais apenas formal, pela qual as normas internacionais de direitos humanos gozam de mesmo status que a emenda constitucional. Essa ideia se aplica seja a norma considerada como emenda seja como supralegal, pois que, mesmo neste segundo caso, ela prevalece sobre o ordenamento infraconstitucional, e assim se assevera mesmo que a questão referente à posição hierárquica da norma internacional de direito humano incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro em data anterior à da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04, i.e., 31.12.2004, ainda penda de consolidação por maioria confortável no STF. Uma segunda transformação refere-se à compreensão do STF, por meio de mutação constitucional, de feição objetiva atribuída ao recurso extraordinário, pela qual esse recurso também poderia produzir eficácia erga omnes, o que causa uma perda de sentido da norma do artigo 52, X, da Constituição Federal, perda e não esvaziamento, pois à norma restaria ainda um sentido histórico, este que, se descrito junto às estruturas sociais vigentes à época de sua criação e de sua manutenção, é mecanismo bastante útil à interpretação constitucional. Uma terceira transformação é aquele relacionada à atual interpretação que se faz da norma do artigo 103, § 3, da Constituição Federal, pela qual o AGU não é mais obrigado a defender a constitucionalidade do ato atacado em ADI, e do que se pode perceber da decisão proferida por maioria na Questão de Ordem levantada na ADI n. 3916, a interpretação que se deve fazer do disposto nessa norma é cum grano salis, ou seja, com certa reserva, a depender do caso concreto, ainda que, paradoxalmente, em ADI se trate de controle objetivo de lei em tese. Uma quarta transformação é referente à abertura que a jurisdição constitucional tem conferido à discussão de questões fáticas em sede de controle objetivo da constitucionalidade da lei e representada pela realização de audiências públicas nas quais são debatidos os temas comumente chamados de grandes desacordos morais vigentes na sociedade, e isso mesmo em ação cuja causa de pedir é aberta. Uma quinta transformação diz com a possibilidade de se controlar a constitucionalidade de lei orçamentária, portanto, de efeito concreto, o que representa uma mudança radical na interpretação construída pelo STF, conforme se depreende da decisão proferida na ADI n. 4048. Uma sexta e, para os fins desta postagem, última transformação é aquela que diz respeito à coisa julgada inconstitucional, estendendo-se a compreensão do que pode ser inconstitucional não mais apenas aos atos do Legislativo e do Executivo, mas também aos do Judiciário, seja por meio de ação rescisória, com observância ou não do prazo de dois anos para sua propositura, de embargos do devedor e mesmo de ADPF. Essas interpretações atuais do Direito Constitucional demonstram que a evolução é um processo cego, nem bom nem ruim, apenas mais complexo. Como dizem os franceses: ça bouge. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Direito fundamental e sua evolução semântica

Defendo sempre, em minhas aulas, a ideia de que o estudo, mesmo dogmático, dos institutos do direito deve ser realizado lançando-se mão de conceitos construídos em outras áreas de conhecimento: uns chamam isso de interdisciplinaridade, outros de transdisciplinaridade, e assim por diante. De lado a adequada denominação que se deva atribuir ao fenômeno, o mais importante é ter em mira que quando se estuda direitos fundamentais tem-se de descrever um pouco a história em si mesma considerada para que se possa compreender, num nível mínimo de exigência, o real significado desses institutos, tais quais, liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana, etc... . Daí a necessidade de se fazer um histórico do conceito, e isso não significa apenas mencionar tal ou qual direito como positivado na Constituição respectiva. A descrição da história do conceito, por exemplo, liberdade, deve vir acompanhada de uma análise de seu significado aliado às estruturas sociais então vigentes, v.g., liberdade no Brasil Imperial, sob a Constituição de 1824, na República Velha, sob a Constituição de 1891, no Estado Novo, sob a Constituição de 1937 e na ditadura militar, sob a Constituição de 1967/1969. Esse modo de fazer, savoir faire, é inerente ao pensamento de Koselleck e de Luhmann, o primeiro na história, o segundo na sociologia. Percebam, ideias construídas fora do âmbito jurídico, mas que podem, perfeitamente, ser aproveitadas no jurídico, e mesmo no jurídico-positivo, na dogmática. Nesta altura pode-se pensar na inutilidade da simples menção do instituto jurídico tal como positivado na Constituição da época, pois que, por ser mera informação à disposição de quem quer que seja, nada produz com relação ao real significado do instituto, v.g., e mais uma vez, a liberdade. Dessa forma de analisar os institutos decorre, por exemplo, que a liberdade, nas origens da história do Brasil, sempre se referiu a apenas uma parcela da população e, ao menos na maioria das vezes, teve de ceder lugar à propriedade, num processo de interpretação constitucional que mal se poderia denominar de ponderação. E mesmo a inibida inclusão dos libertos na Constituição de 1824 significou a proteção da manutenção da escravidão, pois que quase 30% da população brasileira, àquele tempo, era de negros e mestiços. No limite significou, portanto, conciliação (ah!, mes racines, mes racines!!!). O mesmo se pense com relação à ideia de povo, que à época não existia como unidade, e talvez daí advenha a não positivação, na Constituição de 1891, de norma constitucional tida como cláusula de abertura dos direitos fundamentais, nos mesmos termos da siamesa norte-americana, que falava, pela Emenda n. IX, em outros direitos retidos pelo povo: no Brasil seria de se perguntar, mas de qual povo se trata? O pensamento aqui exposto demonstra a necessidade de se estudar os institutos jurídicos referidos às estruturas sociais existentes em seu tempo histórico correspondente. O que pode ser feito com o conceito de Constituição, mas este já é assunto para uma outra postagem. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Música de domingo

Uma ária de A Flauta Mágica, de Mozart: http://www.youtube.com/watch?v=d1-9bJrL4gA . Paulo Thadeu.

Liberdades

O julgamento da ADPF n. 130, pelo STF, que tratou da não recepção da lei de imprensa de 1967, portanto, direito pré-constitucional, permite algumas observações. A primeira delas é referente a que na decisão proferida, e ao menos do que se deduz dos termos da ementa, a liberdade de expressão, da qual a liberdade de imprensa decorre, ocupa lugar, dentre os direitos fundamentais, preferencial, o que equivale a dizer que, se não se constitui em direito absoluto pela existência das restrições de caráter constitucional e de reserva legal qualificada, não admite a censura prévia. Essa tese reforça a ideia que tenho exposto em minhas aulas e que se traduz na afirmação de que, na Constituição de 88, não há margem para que se assevere que exista censura prévia em nosso ordenamento constitucional. Por certo que qualquer expressão ou publicação ofensiva à honra e à privacidade de qualquer um pode ter controle posterior, mas nunca anterior. E aí se inclui mesmo o poder estatal de classificar determinadas emissões de acordo com a idade do público e do horário a serem exibidas, pois que aqui, além de a ninguém ser atribuído o poder prévio de proibir ou autorizar determinada exibição, há de se garantir o direito de ampla defesa e do contraditório, nunca se constituindo em juízo de valor sumário. A questão da censura foi e é atual, e parece mesmo que, numa metáfora jurídica, pode ser representada por um direito de sequela, que persegue e acompanha seu titular pela vida toda, no caso, um não direito, pois se trata de censura. A prática da censura produz duas consequências bastante perversas: a) aquela já exposta implicitamente por Milton em seu Areopagítica de 1644 e que descreve o censor como alguém que tutela as expressões de outro, como se houvesse um caminhar para trás, do estado de autonomia para o de tutela, o que contraria diretamente o postulado iluminista tão bem exposto por Kant sobre o significado das Luzes como a idade da razão e o adquirir responsabilidades; b) a prática, inconsciente, da auto-censura, o que pode ser constatado em países cujos governos impõem a censura e que acabam por condicionar seus cidadãos a se auto-censurar, e que também por acaso é matéria de hoje do caderno Sabático, do Estadão, que trata do escritor chinês Yan Lianke. Ao fim e ao cabo parece ser mais saudável às consciências apostar na máxima de que uma má ideia se refuta com uma boa ideia, se não num mercado livre de ideias, ao menos numa arena regulada a posteriori, mas nunca sob proibição prévia de exposição do pensamento. É isso. Sapere aude! Paulo Thadeu.

Música de sábado

E para quem acha que intelectual só gosta de música clássica e chata, vai aí uma dica de um clássico do pop rock, Sound and vision, de David Bowie (ah, minha juventude...): http://www.youtube.com/watch?v=GYEOlxcirX0 . Paulo Thadeu.