Direitos fundamentais e cláusula pétrea

Parte da teoria dos direitos fundamentais argumenta que no conteúdo de uma teoria geral respectiva não há espaço para se discutir a questão das cláusulas pétreas, pois estas estariam afetas ao tema maior do poder de reforma constitucional e seus limites materiais (nesse sentido, ver Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, RT, SP, 2008). Este autor assim não pensa. É que essa concepção é uma concepção bastante restrita de teoria geral dos direitos fundamentais, pois, conforme escrito em livro específico, tal postura epistemológica seria criar uma fronteira no interior de uma fronteira (Paulo Thadeu Gomes da Silva, Direitos Fundamentais: contribuição para uma teoria geral, Atlas, SP, 2010). Para o adequado aprendizado, em termos de teoria geral dos direitos fundamentais, entende-se necessária a problematização a respeito do valor que se deva atribuir a esses direitos como sendo componentes de limitação material expressa ao poder de reforma constitucional. Pois bem, nessa linha, quando do julgamento, pelo STF, da chamada Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar n. 135, de 7.6.2010, no voto lido pelo Ministro Gilmar Mendes, uma questão de grande relevância teórica veio à tona, representada pela afirmação do mesmo Ministro no sentido de que direito fundamental positivado na Constituição pelo poder constituinte derivado não seria cláusula pétrea. A perplexidade tomou conta de seus colegas, sendo certo que o Ministro Carlos Britto perguntou a Gilmar Mendes se era isso mesmo, e a Ministra Cármen Lucia fez a mesma pergunta, quando então o Ministro Gilmar Mendes afirmou que poderia haver disputa sobre essa posição, mas que, naquele caso concreto, a norma parâmetro seria o artigo 16, e não o artigo 14, § 9, ambos da Constituição, para se aferir a constitucionalidade da antecitada lei naquilo que dizia com o princípio da anterioridade eleitoral. A questão, portanto, se resumia ao seguinte: a norma do artigo 14, § 9, da Constituição, foi positivada por meio da Emenda Constitucional de Revisão n. 4/1994, que acrescentou à redação original do mesmo artigo as expressões “a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e”, após a expressão “a fim de proteger”, passando o dispositivo a vigorar com a seguinte redação. Foi a partir dessa redação que se fez a lei complementar objeto do recurso extraordinário em pauta, embora o STF tenha decidido não decidir, produzindo um verdadeiro non liquet. O ponto importante na discussão era o de se saber qual norma constitucional poderia ser tida na conta de norma parâmetro para efeito do controle de constitucionalidade ali incidente, e a resposta a esse problema dependia da compreensão que se poderia atribuir às normas criadas por emendas constitucionais: no caso da do artigo 14, § 9, veiculadora, na opinião de alguns ministros, de direito fundamental, era ela que deveria servir como norma parâmetro, ainda que criada por emenda constitucional de revisão na parte que interessava ao julgamento; para outros ministros, a norma parâmetro era aquela do artigo 16, que preceituava o princípio da anterioridade eleitoral e que havia sido positivada na Constituição pelo poder constituinte originário, ainda que tenha sofrido mudança não substancial por meio de emenda constitucional.

A noção de cláusula pétrea teve origem na Constituição norte-americana de 1787, lá chamada de entrenched ou entrenchment clause (algo como cláusulas fortificadas/reforçadas), e que tanto exigia um quórum qualificado para se reformar determinadas matérias constitucionais quanto considerava não passíveis de reforma as normas do artigo 5º, que continha duas cláusulas dessa natureza: a) uma que se referia à proibição de se editar lei que tratasse do comércio internacional de escravos e que expirou em 1808; b) outra, que vige até o momento, segundo a qual nenhum Estado, sem o seu consentimento, será privado do direito igual de voto no Senado, o que apenas demonstra a dificuldade de formação da própria União com a abdicação da soberania dos Estados-Membros, estes que se tornaram autônomos. Essa formulação constitucional parece ter encontrado eco na Constituição Imperial de 1824, que em seu artigo 178 prescrevia que "E' só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias (sic)" e na Constituição Federal de 1891, que em seu artigo 90, § 4, preceituava que não poderão ser admitidos como objeto de deliberação, no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa ou a igualdade da representação dos Estados no Senado, matérias que até hoje, na Constituição de 1988, constam do mesmo núcleo imodificável, embora a forma republicana seja objeto de dissenso. No Brasil jurista do porte de Rui Barbosa considerava a cláusula pétrea uma questão da política, e não do jurídico, posição essa que bem se pode extrair de seus Comentários à Constituição de 1891, cujos debates travados com outros parlamentares estão ali reproduzidos, bem como pela passagem histórica no voto do Ministro Paulo Brossard quando da decisão proferida na ADI n. 939, que tratou da declaração de inconstitucionalidade da emenda que criou o antigo IPMF, mais tarde nomeado de CPMF, tributo que de provisório nada tinha, apenas o nome. Dessa breve história aos dias atuais certo é que a figura da cláusula pétrea como sendo jurídica encontra-se positivada no artigo 60, § 4º, I-IV, da Constituição Federal. Dado inserido na realidade constitucional e ali colocado pelo poder constituinte originário vem recebendo tratamento teórico no sentido de que só é cláusula pétrea aquilo que esse mesmo poder positivou como tal, o que vale, também, para a criação de direitos fundamentais, estes que, uma vez criados pelo poder constituinte reformador, e exatamente por isso, não podem ser tidos na conta de componentes do núcleo intangível da Constituição (Paulo Gustavo Gonet Branco, autor do capítulo específico, Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, SP, 2009). Como se pode perceber a complexidade da questão não é de pequena monta. Esse raciocínio, exposto no livro que se vem de citar, é sobremaneira simplificado. Essa simplificação produziria o pensamento absurdo de que os direitos fundamentais positivados na própria Constituição norte-americana sob a forma de Emendas não seriam cláusulas pétreas e poderiam bem ser alterados ou no limite revogados pelo mesmo poder constituinte reformador, o que soa, no mínimo, como algo sem sentido. O problema parece residir em que a consideração de uma norma constitucional como norma parâmetro é uma coisa, enquanto que a imutabilidade de direito fundamental criado por emenda constitucional é outra. Nesse quadro, pode-se perfeitamente, num aparente conflito para se aferir qual deve ser a norma parâmetro, apenas considerar uma ou outra, a depender do caso, desde que seu conteúdo material ou mesmo sua forma tenham força de significado suficiente a tanto, tudo sem a necessidade de se tecer considerações a respeito da intangibilidade ou não de um direito fundamental criado de forma derivada, e não originária. Tanto é adequada essa forma de interpretação constitucional quanto mais se pense em que mesmo norma positivada na Constituição por emenda constitucional e ainda que não seja de caráter fundamental pode ser tida na conta de norma parâmetro.

Com relação, especificamente, ao valor que se deva atribuir a uma norma de direito fundamental nascida por obra do poder constituinte derivado, penso que é de suma importância o amadurecimento teórico que necessariamente antecede a própria aplicação em caso concreto. De minha parte, e fundamentado numa compreensão material dos direitos fundamentais, entendo que um direito fundamental positivado no texto constitucional pelo poder constituinte derivado pode, sim, ser considerado como componente do núcleo inalcançável pelo próprio poder de reforma, e dessa forma raciocino porque a própria Constituição possui uma cláusula de abertura bastante generosa para com a criação de novos direitos fundamentais. Porém, tenho de admitir que a questão demanda, ainda, um forte amadurecimento teórico, fruto de um processo de reflexão no qual várias vozes sejam ouvidas, inclusive aquelas contrárias à posição aqui assumida. E nessa discussão talvez possa ter lugar uma outra, de maior envergadura, e que é representada pela própria possibilidade de um povo, sem romper com a normalidade democrática, sem revolução ou golpe de Estado, poder revogar a Constituição atual e elaborar uma outra. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Artigo publicado no jornal Carta Forense

Artigo de minha autoria publicado no sítio que segue:
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6082 . É isso. Paulo Thadeu.

Livros banidos

No link http://www.archive.org/details/bannedbooks pode ser feito download de livros que já foram banidos: Ulisses, Cândido, A Origem das Espécies e muitos outros mais. Esses livros, hoje, são publicados normalmente, contudo, quando de sua primeira publicação, sofreram a ação da censura. Daí que é adequado considerar a concretização dos direitos fundamentais, no caso, o de liberdade de expressão da atividade literária, um trabalho em progresso. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Música de sábado à noite

Herbie Hancock e banda, Cantaloupe Island,um standard do jazz.
http://www.youtube.com/watch?v=cqwmDNPegnM . Abraços, pthadeu.

Convite de lançamento do meu livro

Caros, abaixo convite de lançamento de meu livro. Conto com a presença de todos, vai ter damasquinho com brie e um bom borgonha pinot noir. Martins Fontes da Paulista com a Brigadeiro Luis Antonio, 7/10, 19 hs. Abraços a todos. Paulo Thadeu.

Dia especial: lançamento de livro de minha autoria

É com muita alegria que noticio a publicação de meu livro intitulado Direitos Fundamentais: contribuição para uma teoria geral, pela Editora Atlas, disponível no sítio: http://www.editoraatlas.com.br/Atlas/webapp/detalhes_produto.aspx?prd_des_ean13=9788522460762 . Agradeço a todos que, de forma direta e indireta, contribuíram para a realização dessa obra. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Os desenhos de Gil Vicente e a liberdade de expressão da atividade artística

O título deste artigo reflete o que dispõe a norma constitucional do artigo 5º, inciso IX, que preceitua ser livre a expressão, dentre outras, da atividade artística, independentemente de censura ou licença. A arte, atualmente, é considerada, pela teoria sociológica, um sistema da sociedade. Como um sistema, possui um código, um programa, um medium e uma função. O código binário do sistema da arte da sociedade é formado, de um lado, pelo tradicional: belo/feio, e por outro lado, pelo moderno: inovador/antigo; o programa é o estilo; o medium é representado pelas sentenças de gosto e pelas obras de arte e as funções desse sistema são a produção, a apresentação e a reflexão sobre as obras de arte.

A arte, considerada como sistema, permite que se afirme que trata tanto dos processos de criação artística, quanto da criação artística já pronta. Esses processos podem ser caracterizados como pensados de forma racional ou como pensados de forma intuitiva: exemplo dos primeiros pode ser a criação artístico-literária, que exige do escritor uma postura cotidiana de escrever suas obras de ficção, postura na qual, como disse Nabokov, a forma da coisa precede à coisa. Um exemplo dos segundos pode ser a pintura, ou ao menos uma de suas formas/escolas, pela qual não há a necessidade de o pintor se prender às áridas e severas regras formais para criar sua obra, isso a depender de seu objeto.

Com relação ao jurídico e, mais especificamente, ao direito de liberdade artística, interessa aqui destacar dois pontos, não sem antes ressaltar que a criação artística é expressão ou da realidade ou de um abstrato: a) o direito de liberdade artística acaba por produzir um outro direito fundamental, que é o direito à literatura; b) no que diz com seus limites, prende-se ao par obscenidade/pornografia.

Conforme já escrito, o processo criativo é, por excelência, livre, não podendo sofrer, prima facie, restrição, seja por parte do Estado, seja por parte dos indivíduos, até porque gosto não se discute, se lamenta. Essa liberdade, aqui adjetivada de artística, à semelhança de suas outras irmãs, não é absoluta, e isso porque, uma vez analisada a criação artística a partir da perspectiva do jurídico, muito mais do que se pensar apenas em geração de direitos autorais, deve-se pensar, num primeiro momento, nas limitações impostas pelas normas, pois que a finalidade destas é a de discriminar.

Para que fique mais claro o que se vem de afirmar, é importante que se compreenda que o processo de criação artística, seja ele literário, seja ele artístico plástico, é, em si mesmo, considerado como livre. O que se relativiza são os efeitos causados pela obra já pronta e uma vez publicada ou exibida, obra essa que pode tanto causar naquele que a aprecia simpatia ou antipatia, agradabilidade ou a falta de, conforto ou desconforto (Thomas Mann assim escreve: “As pessoas não sabem por que elas tornam famosa uma obra de arte. Sem o menor conhecimento de causa, julgam descobrir centenas de méritos para justificar tamanho apreço; mas o verdadeiro fundamento de seu aplauso é algo imponderável, é simpatia”, Morte em Veneza, Nova Fronteira, RJ, 2000, p. 12). Aquele que a aprecia também goza de liberdade de escolha para qualificar uma obra e para selecioná-la, escolhê-la levar para casa e dela fazer o uso que melhor lhe aprouver, ou mesmo reprová-la, criticando-a ou assumindo uma posição de ignorá-la.

Nesse quadro é que deve ser analisada a obra de Gil Vicente, a ser exposta na próxima Bienal de Artes de São Paulo e que, uma vez conhecida e publicada nos jornais Folha de São Paulo e O Estado de São Paulo, já produzem efeitos na sociedade, pois que cria um debate a respeito de sua exposição ou não. Trata-se de vários desenhos feitos com carvão e que, em ao menos dois deles, há a figura do próprio artista direcionando uma pistola para a cabeça do ex-Presidente da República Fernando Henrique Cardoso e uma faca colada ao pescoço do atual, Luis Inácio Lula da Silva, sendo que ambos se encontram amarrados a uma cadeira. Já há pedido formal à Bienal, feito pelo Presidente da OAB/SP, Luiz Flávio Borges D´Urso, para quem as obras fazem apologia ao crime e à violência, revelam o desprezo do autor pelas figuras humanas e demonstram um desrespeito pelas instituições públicas.

As obras, portanto, ainda não foram expostas. O debate jurídico, então, pode tomar a seguinte forma. O conteúdo dessas obras está albergado pelo âmbito de proteção do direito fundamental de expressão da atividade artística? Esse direito, segundo expressa disposição constitucional, não pode sofrer censura nem depender de licença, licença aqui como ato administrativo. Com relação à censura pode-se afirmar que ela não encontra, no texto constitucional, qualquer margem que possibilite a interpretação de sua existência. Pode haver, conforme vem construindo o STF, em especial na ADPF n. 130, um controle do conteúdo expresso a posteriori, mas a priori. Uma dificuldade que essa forma de interpretação apresenta é nutrida pelo disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, que prescreve que nenhuma ameaça de lesão a direito pode ser excluída, por lei, da apreciação do Poder Judiciário. Como não pode haver norma constitucional inconstitucional, tem-se de, no processo de interpretação, acomodar essas duas normas, uma que não admite a censura prévia e outra que proíbe que se impeça a apreciação, pelo Judiciário, de ameaça de lesão a direito. Nesse processo de interpretação há a necessidade, primeiro, de se refletir sobre se censura prévia e ameaça de lesão a direito possuem o mesmo significado para o controle a ser exercido, se isso for possível, sobre o conteúdo artístico emitido. Na compreensão deste autor essas expressões são coisas distintas, pois a primeira, censura prévia, é proibida porque é medida afeta a um regime não democrático e porque é concretizada por um censor que não defere direito de defesa ao interessado, no caso aqui analisado, o artista que compôs os desenhos. Já a ameaça de lesão a direito a ser controlada pelo Judiciário permite o exercício do direito de defesa do interessado, este que vai expor suas razões a quem vai decidir, num processo racional e de ponderação a ser levado a cabo pelo juiz constitucional, tudo segundo formas expressamente positivadas no ordenamento constitucional e infraconstitucional. Esse modo de raciocinar permite afirmar que não há colisão entre o direito fundamental veiculado sob a forma de princípio e positivado no artigo 5º, inciso IX, e a regra positivada no artigo 5º, inciso XXXV, ambos da Constituição.

A análise, então, muda seu foco para um possível conflito entre o disposto no artigo 5º, IX, e o prescrito no mesmo artigo 5º, incisos V e X, estes que protegem a imagem das pessoas, e esta que, ao que parece, ao menos numa primeira olhada, pode estar a sofrer violação na forma como retratada nos desenhos objeto de apreciação. Com relação à norma do artigo 5º, inciso V, ela não pode ser tomada como parâmetro para a interpretação porque nela se trata da imagem atributo, e o que os desenhos supostamente violam é a imagem retrato, esta que, positivada no artigo 5º, X, pode ser tomada na conta de comparação no processo interpretativo. No curso desse processo é relevante refletir sobre se há, de fato, nos desenhos de que aqui se trata, uma violação à imagem das pessoas públicas antecitadas. Violação, no sentido empregado pela norma, pode ser tanto a revelação do retrato da pessoa sem o seu consentimento, quanto a exposição do mesmo retrato em situação que possa lhe causar algum dano, este que de há muito foi formulado, como princípio, por Stuart Mill em seu clássico livro intitulado On Liberty. Por certo que aqui não se emitirá uma resposta sobre a decisão a ser proferida em caso que tal. Antes, a preocupação é com o momento do controle judicial a ser exercido, se houver condições de possibilidade de seu exercício. Esse momento não pode ser antes da exposição dos desenhos, pois que, se isso acontecer, a censura prévia manifestar-se-á, e isso porque, embora a expressão já tenha sido concretizada na própria composição dos desenhos, estes ainda não cumpriram todo o percurso necessário à formação do próprio processo criativo, que neste específico caso pode ser representado pela necessária exposição pública das obras, desde que se pense que uma das características do direito de liberdade de expressão é causar o convencimento nas pessoas, seja ele positivo, de concordância, seja negativo, de discordância do conteúdo emitido.

Resta, ainda, a possibilidade de controle judicial após a exposição pública das obras, momento em que, num processo de aplicação da sub-máxima da proporcionalidade em sentido estrito, o juiz constitucional poderá aferir qual princípio tem peso maior a prevalecer nesse suporte fático apresentado à decisão. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.