Música de sábado: Mahler por Mahler

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O Incidente de Deslocamento de Competência e os direitos humanos

A Emenda Constitucional n. 45, de 31.12.2004, acrescentou o inciso V-A e o parágrafo quinto ao artigo 109, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V-A. as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 5º. Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Essas normas, revestidas de um caráter de novidade, vieram atender aos reclamos dos movimentos de direitos humanos que indicavam a dificuldade em se apurar grave violação a direito humano pelo sistema de justiça estadual, em geral naqueles locais identificados como sendo o Brasil profundo. Logo após sua promulgação essas normas enfrentaram movimento crítico bastante forte, em especial do setor público estadual e de alguns doutrinadores que enxergavam nelas violação ao princípio federativo, juiz natural e devido processo legal. Esses argumentos foram descritos e combatidos, de forma adequada, por Ubiratan Cazetta, em seu livro Direitos Humanos e Federalismo – O incidente de deslocamento de competência, Atlas, SP, 2009.

O Superior Tribunal de Justiça, competente, originariamente, para julgar o incidente, teve a oportunidade de se manifestar em dois processos dessa natureza. No IDC n. 1, de 2005, que tratou do deslocamento da competência para processar e julgar o crime contra a missionária Dorothy Stang, no interior do Pará, o Tribunal da Cidadania, por unanimidade, indeferiu o IDC, ao fundamento de que um de seus três requisitos, qual seja, a incapacidade de o Estado-Membro, por suas instituições e autoridades, levar a cabo, em toda a sua extensão, a persecução penal. Os outros dois requisitos, que são a grave violação a direitos humanos e assegurar o cumprimento, pelo Brasil, de obrigações decorrentes de tratados internacionais, estão expressos na norma constitucional. O STJ, portanto, nesse julgamento, interpretou o dispositivo constitucional atribuindo-lhe mais um sentido, este que não está expresso no texto constitucional.

A mesma linha de interpretação foi seguida no julgamento do IDC n. 2, suscitado pelo Procurador-Geral da República e tendo por suscitadas a Justiça do Estado da Paraíba e a do Estado de Pernambuco. Tratou-se, no caso, de se deslocar a competência para processar e julgar eventuais envolvidos na morte do Advogado e Vereador Manoel Bezerra de Mattos Neto, este que vinha, na fronteira entre os dois Estados-Membro, denunciando uma série de homicídios praticados por grupos de extermínio. Esse incidente foi deferido, parcialmente e por maioria, enviando-se o processo para a Justiça Federal da Paraíba -não por acaso, os dois votos contrários ao deferimento do IDC foram proferidos por Desembargadores de Tribunais de Justiça estaduais. Nesse processo manifestaram-se os três requisitos elencados pelo STJ no julgamento do IDC n. 1, sendo certo que, com relação à incapacidade das instâncias locais em oferecer resposta efetiva para o caso, as esferas de poder respectivas manifestaram-se nesse sentido.

Nos dois casos julgados chama a atenção: a) a possibilidade de se apresentar razões como amigo da corte – amicus curiae –; b) a fraca fundamentação, pelos Ministros, a respeito da idéia de direitos humanos; c) o IDC como instrumento referente a crimes que violem, gravemente, os direitos humanos. O primeiro destaque demonstra ser necessária a regulamentação, por lei, do IDC, o que não quer dizer que a norma constitucional que dele trate não possua imediata aplicabilidade, forte no que preceitua o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, aliado a que uma futura normatização não poderá, de forma satisfatória, positivar rol exaustivo do que venha a ser grave violação dos direitos humanos, pois que norteada estará, também, pela cláusula de abertura do disposto no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal. Sua normatização mais minudenciada, por lei, apenas regulamentaria, de forma oficial e talvez com mais segurança, as possibilidades processuais inerentes à espécie. O segundo destaque é a quase que inexistência de fundamentação a respeito da fundamentalidade do direito -há, sim, o pronunciar de uma ou outra platitude por parte desse ou daquele Ministro-, ou o que faz dele, direito, um direito fundamental, se o aspecto formal ou se o material, o que mostra a necessidade de que o ato de julgar, hoje, demanda um conhecimento específico a respeito da teoria geral dos direitos fundamentais por parte daquele que julga. O terceiro e último aspecto diz com a reflexão que deve ser empreendida a respeito do cabimento do IDC apenas quando se referir a crime ou também quando estiver envolvida, no caso, alguma questão de índole civil. Ubiratan Cazetta, doutrinando a respeito, lança mão de casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos para argumentar em favor da possibilidade de se utilizar o IDC também com relação à questão civil, com o que se concorda, mas, ao que parece, ela, a questão civil, deve estar ligada à criminal, deslocando-se a competência da justiça estadual para a federal de todos os processos por assim dizer conexos. Remanesce, contudo, em aberto a questão a respeito da possibilidade de deslocamento da competência quando se tratar de grave violação de direitos humanos que se represente, por exemplo, com a não concretização, pelo Estado-Membro, de direitos fundamentais de caráter social.

O IDC é um dado da realidade constitucional e contra ele de nada adianta brandir argumentos de que está ele a ferir, por exemplo, o pacto federativo, até porque a Constituição Federal positiva em seu texto o instituto da intervenção federal e nem por isso se cogita de lançar mão dos mesmos argumentos contra esse instituto. Sua existência demonstra, no plano político, um arranjo estatal para que o país transforme sua realidade de violador, por ação ou por omissão, dos direitos humanos, e no plano jurídico, para que se tenha uma efetividade da tutela jurisdicional com relação a essas graves violações de direitos humanos: é um instrumento, portanto, que permite ao país começar a viver o processo civilizatório. É isso. Sapere Aude. Paulo Thadeu.

Música de Sábado

Lou Reed em São Paulo. A seguir, Dirty Boulevard: http://www.youtube.com/watch?v=31n-8ffVFVg .

Direito Constitucional e a política atual

A Constituição possui dois conceitos sobre si mesma que são bastante úteis para se fazer uma análise sobre o Direito Constitucional e a política atual. Seja tida, na visão de Canotilho, como o estatuto jurídico do político, seja, na visão de Luhmann, como acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e político, ela, a Constituição, parece existir como algo que mantém as relações entre o jurídico e o político. Daí que decisões jurídico-constitucionais afetem a política e decisões político-constitucionais afetem o jurídico. Esse efeito, a depender do conceito de Constituição que se assuma como o mais adequado, vai ser descrito de forma diferente. Por exemplo, se a Constituição for tomada como o estatuto jurídico do político, o impacto produzido pelo jurídico na política e vice-versa pode ser analisado sob a forma de produção de limites, por exemplo, os limites ao poder do Presidente da República de propor medida provisória; se a Constituição for tomada como o acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e político o impacto produzido por um sistema em outro, aqui já sob a forma de comunicação, será analisado pela capacidade que tanto um quanto outro sistema possui de transformar uma comunicação de um sistema em comunicação de outro sistema, por exemplo, direito da oposição de compor comissão parlamentar de inquérito, no político, é traduzido pelo sistema jurídico como direito da minoria a ser resguardado pela jurisdição constitucional.

É nesse quadro que se pode analisar a situação política atual no Brasil à luz do Direito Constitucional. Percebe-se, atualmente, a instauração de um debate que vai do político ao jurídico e do jurídico ao político. Esse debate pode ser representado, dentre outros exemplos, pela Lei da Ficha Limpa. Nesse caso, a lei foi de iniciativa popular, iniciativa essa considerada, à época da elaboração da Constituição de 1988, de boa técnica legislativa, pois positivava no texto constitucional mecanismo que ao menos tangenciava a ideia de democracia direta, no caso, semi-direta, pois que o projeto deveria, necessariamente, tramitar perante o Poder Legislativo. Nas duas sessões do Supremo Tribunal Federal que julgaram a Lei da Ficha Limpa em recursos extraordinários de políticos envolvidos diretamente com renúncia a mandato, foi afirmado que: a) a soberania popular se encontra na Constituição; b) na democracia constitucional o povo não é soberano. As duas afirmativas se equivalem em significado e querem dizer, com todas as letras, que a soberania popular não vale mais do que a Constituição, vale dizer, suas possíveis formas de realização devem ser manifestadas pelo que preceitua o texto constitucional. Essas afirmações, no contexto em que foram produzidas, soam um pouco exageradas, pois que naqueles julgamentos não se estava a tratar da constitucionalidade da iniciativa popular para propor projeto de lei, mas sim de norma já positivada por obra do Parlamento. Contudo, elas não deixam de ter a virtude de colocar para o debate uma questão política talvez das mais relevantes para o Direito Constitucional: o dilema soberania popular versus democracia constitucional. Essa relação pode ser explicada pelo valor que se deve atribuir a uma forma de poder ou a outra: o que vale mais, a soberania popular ou a democracia constitucional? Se houver a atribuição de um valor maior à soberania popular haverá a possibilidade, ao menos lógico-formal, de que o povo possa revogar a atual Constituição, sob o regime de uma normalidade democrática, e elaborar um texto novo e diferente; se houver a atribuição de um valor maior à democracia constitucional, considerando-se a soberania popular como princípio positivado na Constituição e por isso mesmo como que dependente dela para se manifestar, o que quer dizer, se manifestar de acordo com o que prescreve a própria Constituição, então o máximo em que se pode pensar é na pura e simples alteração do texto constitucional, respeitando-se as limitações já conhecidas ao poder de reforma.

Esse debate assume, também, uma outra vertente, que é aquela inerente ao exercício da democracia direta ou mediante representação política. Aqueles que atribuem um valor maior ou mesmo absoluto à soberania popular encontram razões para justificar a prática de uma democracia direta, já hoje a ser exercida numa ágora virtual, v.g., plebiscitos que podem ser feitos mediante votação por computador; aqueles que atribuem um valor maior ou absoluto à democracia constitucional, esta que não prescinde de manifestações diretas do povo, tais quais, o plebiscito e o referendo, possuem razões para continuar a crer que a melhor forma de organização e exercício do poder político é por meio da eleição de representantes do povo, representação política essa que, geralmente e sem prova empírica, é acusada de viver em crise.

O debate demonstra que a questão é bastante complexa, como costuma acontecer com todos os problemas que devem ser administrados numa sociedade democrática e moderna. O só fato de a discussão existir pode ter dois significados: a) o amadurecimento da democracia brasileira que se permite discutir assunto dessa natureza sem que haja ameaça de ruptura do próprio sistema democrático; b) um retrocesso histórico no processo de consolidação da jovem democracia brasileira à luz da vigente forma de representação indireta existente nas sociedades tidas como mais desenvolvidas ou nas quais a incidência de padrões civilizatórios seja maior.

De minha parte, continuo a acreditar na prevalência da democracia constitucional e a interpretar a soberania popular como positivada nesse grande filtro que é a Constituição, o que leva a afirmar que a sua manifestação deve se pautar pelas normas constitucionais que tratam do tema (ver, nesse sentido, Paulo Thadeu Gomes da Silva, Direitos fundamentais: contribuição para uma teoria geral, Atlas, SP, 2010). É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Direitos fundamentais e cláusula pétrea

Parte da teoria dos direitos fundamentais argumenta que no conteúdo de uma teoria geral respectiva não há espaço para se discutir a questão das cláusulas pétreas, pois estas estariam afetas ao tema maior do poder de reforma constitucional e seus limites materiais (nesse sentido, ver Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, RT, SP, 2008). Este autor assim não pensa. É que essa concepção é uma concepção bastante restrita de teoria geral dos direitos fundamentais, pois, conforme escrito em livro específico, tal postura epistemológica seria criar uma fronteira no interior de uma fronteira (Paulo Thadeu Gomes da Silva, Direitos Fundamentais: contribuição para uma teoria geral, Atlas, SP, 2010). Para o adequado aprendizado, em termos de teoria geral dos direitos fundamentais, entende-se necessária a problematização a respeito do valor que se deva atribuir a esses direitos como sendo componentes de limitação material expressa ao poder de reforma constitucional. Pois bem, nessa linha, quando do julgamento, pelo STF, da chamada Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar n. 135, de 7.6.2010, no voto lido pelo Ministro Gilmar Mendes, uma questão de grande relevância teórica veio à tona, representada pela afirmação do mesmo Ministro no sentido de que direito fundamental positivado na Constituição pelo poder constituinte derivado não seria cláusula pétrea. A perplexidade tomou conta de seus colegas, sendo certo que o Ministro Carlos Britto perguntou a Gilmar Mendes se era isso mesmo, e a Ministra Cármen Lucia fez a mesma pergunta, quando então o Ministro Gilmar Mendes afirmou que poderia haver disputa sobre essa posição, mas que, naquele caso concreto, a norma parâmetro seria o artigo 16, e não o artigo 14, § 9, ambos da Constituição, para se aferir a constitucionalidade da antecitada lei naquilo que dizia com o princípio da anterioridade eleitoral. A questão, portanto, se resumia ao seguinte: a norma do artigo 14, § 9, da Constituição, foi positivada por meio da Emenda Constitucional de Revisão n. 4/1994, que acrescentou à redação original do mesmo artigo as expressões “a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e”, após a expressão “a fim de proteger”, passando o dispositivo a vigorar com a seguinte redação. Foi a partir dessa redação que se fez a lei complementar objeto do recurso extraordinário em pauta, embora o STF tenha decidido não decidir, produzindo um verdadeiro non liquet. O ponto importante na discussão era o de se saber qual norma constitucional poderia ser tida na conta de norma parâmetro para efeito do controle de constitucionalidade ali incidente, e a resposta a esse problema dependia da compreensão que se poderia atribuir às normas criadas por emendas constitucionais: no caso da do artigo 14, § 9, veiculadora, na opinião de alguns ministros, de direito fundamental, era ela que deveria servir como norma parâmetro, ainda que criada por emenda constitucional de revisão na parte que interessava ao julgamento; para outros ministros, a norma parâmetro era aquela do artigo 16, que preceituava o princípio da anterioridade eleitoral e que havia sido positivada na Constituição pelo poder constituinte originário, ainda que tenha sofrido mudança não substancial por meio de emenda constitucional.

A noção de cláusula pétrea teve origem na Constituição norte-americana de 1787, lá chamada de entrenched ou entrenchment clause (algo como cláusulas fortificadas/reforçadas), e que tanto exigia um quórum qualificado para se reformar determinadas matérias constitucionais quanto considerava não passíveis de reforma as normas do artigo 5º, que continha duas cláusulas dessa natureza: a) uma que se referia à proibição de se editar lei que tratasse do comércio internacional de escravos e que expirou em 1808; b) outra, que vige até o momento, segundo a qual nenhum Estado, sem o seu consentimento, será privado do direito igual de voto no Senado, o que apenas demonstra a dificuldade de formação da própria União com a abdicação da soberania dos Estados-Membros, estes que se tornaram autônomos. Essa formulação constitucional parece ter encontrado eco na Constituição Imperial de 1824, que em seu artigo 178 prescrevia que "E' só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias (sic)" e na Constituição Federal de 1891, que em seu artigo 90, § 4, preceituava que não poderão ser admitidos como objeto de deliberação, no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa ou a igualdade da representação dos Estados no Senado, matérias que até hoje, na Constituição de 1988, constam do mesmo núcleo imodificável, embora a forma republicana seja objeto de dissenso. No Brasil jurista do porte de Rui Barbosa considerava a cláusula pétrea uma questão da política, e não do jurídico, posição essa que bem se pode extrair de seus Comentários à Constituição de 1891, cujos debates travados com outros parlamentares estão ali reproduzidos, bem como pela passagem histórica no voto do Ministro Paulo Brossard quando da decisão proferida na ADI n. 939, que tratou da declaração de inconstitucionalidade da emenda que criou o antigo IPMF, mais tarde nomeado de CPMF, tributo que de provisório nada tinha, apenas o nome. Dessa breve história aos dias atuais certo é que a figura da cláusula pétrea como sendo jurídica encontra-se positivada no artigo 60, § 4º, I-IV, da Constituição Federal. Dado inserido na realidade constitucional e ali colocado pelo poder constituinte originário vem recebendo tratamento teórico no sentido de que só é cláusula pétrea aquilo que esse mesmo poder positivou como tal, o que vale, também, para a criação de direitos fundamentais, estes que, uma vez criados pelo poder constituinte reformador, e exatamente por isso, não podem ser tidos na conta de componentes do núcleo intangível da Constituição (Paulo Gustavo Gonet Branco, autor do capítulo específico, Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, SP, 2009). Como se pode perceber a complexidade da questão não é de pequena monta. Esse raciocínio, exposto no livro que se vem de citar, é sobremaneira simplificado. Essa simplificação produziria o pensamento absurdo de que os direitos fundamentais positivados na própria Constituição norte-americana sob a forma de Emendas não seriam cláusulas pétreas e poderiam bem ser alterados ou no limite revogados pelo mesmo poder constituinte reformador, o que soa, no mínimo, como algo sem sentido. O problema parece residir em que a consideração de uma norma constitucional como norma parâmetro é uma coisa, enquanto que a imutabilidade de direito fundamental criado por emenda constitucional é outra. Nesse quadro, pode-se perfeitamente, num aparente conflito para se aferir qual deve ser a norma parâmetro, apenas considerar uma ou outra, a depender do caso, desde que seu conteúdo material ou mesmo sua forma tenham força de significado suficiente a tanto, tudo sem a necessidade de se tecer considerações a respeito da intangibilidade ou não de um direito fundamental criado de forma derivada, e não originária. Tanto é adequada essa forma de interpretação constitucional quanto mais se pense em que mesmo norma positivada na Constituição por emenda constitucional e ainda que não seja de caráter fundamental pode ser tida na conta de norma parâmetro.

Com relação, especificamente, ao valor que se deva atribuir a uma norma de direito fundamental nascida por obra do poder constituinte derivado, penso que é de suma importância o amadurecimento teórico que necessariamente antecede a própria aplicação em caso concreto. De minha parte, e fundamentado numa compreensão material dos direitos fundamentais, entendo que um direito fundamental positivado no texto constitucional pelo poder constituinte derivado pode, sim, ser considerado como componente do núcleo inalcançável pelo próprio poder de reforma, e dessa forma raciocino porque a própria Constituição possui uma cláusula de abertura bastante generosa para com a criação de novos direitos fundamentais. Porém, tenho de admitir que a questão demanda, ainda, um forte amadurecimento teórico, fruto de um processo de reflexão no qual várias vozes sejam ouvidas, inclusive aquelas contrárias à posição aqui assumida. E nessa discussão talvez possa ter lugar uma outra, de maior envergadura, e que é representada pela própria possibilidade de um povo, sem romper com a normalidade democrática, sem revolução ou golpe de Estado, poder revogar a Constituição atual e elaborar uma outra. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.

Artigo publicado no jornal Carta Forense

Artigo de minha autoria publicado no sítio que segue:
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6082 . É isso. Paulo Thadeu.

Livros banidos

No link http://www.archive.org/details/bannedbooks pode ser feito download de livros que já foram banidos: Ulisses, Cândido, A Origem das Espécies e muitos outros mais. Esses livros, hoje, são publicados normalmente, contudo, quando de sua primeira publicação, sofreram a ação da censura. Daí que é adequado considerar a concretização dos direitos fundamentais, no caso, o de liberdade de expressão da atividade literária, um trabalho em progresso. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.