Uma compreensão adequada do tema das liberdades e das igualdades pode ser obtida se se considerá-lo como um sistema constitucional, tendo-se, assim: a) o sistema constitucional das liberdades e b) o sistema constitucional das igualdades. Apesar de se apresentarem separadamente, são unidos por íntima e lídima relação de dependência, i.e., para que um exista o outro também deve existir. O que significa que a liberdade, para se manifestar, depende da igualdade. Pense-se no famoso caso de uma cidadã paulistana cega que foi impedida de utilizar o serviço de metrô com seu cão guia, pois não era admitida a entrada de cães. Medida judicial tomada foi obtida decisão que permitia a ela usar o meio de transporte público com seu cão guia. Esse caso demonstra que, imediatamente, tratou-se do direito de liberdade sem predominância econômica, representado pela liberdade de locomoção, de ir e vir, cuja medida restritiva impedia sua concretização, e mediatamente tratou-se do direito de igualdade, seja pela perspectiva da igualdade material, pela qual os indivíduos ou grupos que ocupam posição de desvantagem na sociedade devem ser protegidos por decisões que promovam seus direitos, seja pela perspectiva da igualdade diferenciadora, esta que é representada pela expressão “iguais, mas diferentes”, e não “iguais, mas separados”, significando não uma homogeneização da sociedade no sentido de que todos sejam iguais, mas sim que mesmo aos diferentes os direitos de igualdade estão disponíveis. Para tema complexo, abordagem complexa.
Tanto as liberdades quanto as igualdades podem – e devem!!! – ser descritas pelos seus contrários, i.e., se do que se trata é de suposta violação a esses direitos fundamentais, desde que se pense que não se vive no melhor dos mundos constitucionais: igualdade pela desigualdade e liberdade pela não liberdade. Daí a necessidade de se lançar mão de métodos ou critérios para que eventual violação a esses direitos fundamentais seja aferida como constitucional ou não. Nesse quadro destacam-se dois métodos de resolução dos conflitos: a) o já clássico proposto por Celso Antonio Bandeira de Mello e segundo o qual há de se analisar o elemento discrímen, a finalidade da discriminação e a relação de justificação lógica que deve existir entre os dois; b) a máxima da proporcionalidade.
O primeiro método pode se referir aos casos que envolvam a igualdade formal, como sói acontecer com as contestações aos critérios estabelecidos para concursos públicos: sexo, idade, altura, estes que, dependendo da resposta que se dê ao tratamento diferenciado, podem ser considerados constitucionais ou não.
O segundo método é a máxima da proporcionalidade e os seus três testes, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Este método é mais completo do que o primeiro e pode-se mesmo considerar que o primeiro esteja compreendido, em sua inteireza, neste segundo, pois o teste da adequação parece indicar que se trata da mesma coisa. Este segundo pode ser mais indicado para os casos envolvendo igualdade material e igualdade diferenciadora, sendo de se destacar, contudo, que mesmo a aplicação desta máxima da proporcionalidade, com todos os seus parâmetros, ainda deixa um campo muito amplo à discricionariedade e ao arbítrio do juiz. O problema, por certo, não se encontra na formulação da máxima, mas sim na estrutura normativa do direito de que se trata, em geral, direito social. O tema acresce em complexidade se se pensar em que, quando se está a tratar de interpretação de direito fundamental, a finalidade (ou, para aqueles que preferirem, a função) deve se sobrepor à estrutura: não se trata mais, então, de se perscrutar a respeito de como é feita a norma constitucional do direito à educação, mas sim de analisar qual a sua finalidade. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.
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