Os novos direitos

A distinção e por vezes conflituosa relação entre direito e política traz à tona duas abordagens antagônicas: a) a primeira representada por aquilo que se convenciona denominar de novos direitos; b) a dificuldade contra-majoritária da jurisdição constitucional. Por novos direitos devem ser compreendidos aqueles que escapam à distinção capital/trabalho e espraiam seus efeitos por áreas tão diversas que não há mesmo possibilidade de se separá-las, por exemplo, direitos de gênero, de etnia, de raça, de orientação sexual, etc, fazendo da sociedade moderna uma poliarquia, no dizer de Dahl, ou mesmo uma sociedade diferenciada funcionalmente, no pensamento de Luhmann. A dificuldade contra-majoritária da jurisdição constitucional significa que o reconhecimento desses novos direitos por ela, jurisdição, apresenta um obstáculo à sua legitimação e que é aquele inerente a decisão oriunda de um tribunal no qual os juízes não são eleitos pela maioria, esta que se faz presente na política ou no Parlamento. Dessa breve descrição já se pode perceber o problema. É que aqueles que apostam todas as suas fichas na política entendem que a afirmação de direitos deve ser realizada por lei votada por uma maioria representativa dos eleitores. Contudo, se essa mesma maioria for contrária ao reconhecimento de direitos referentes a um determinado grupo este grupo restaria sem alternativa a fazer valer seus direitos. É o que poderia acontecer com o direito de adoção por pessoas cuja orientação sexual fosse diferente da predominante, que é a heterossexual. A Folha de São Paulo de hoje, sábado, publicou pesquisa feita pelo Datafolha segundo a qual a maioria dos brasileiros é contra essa forma de adoção. Portanto, e a depender da maioria parlamentar que reflita a vontade da maioria dos eleitores, essa matéria não seria aprovada no Parlamento. O direito, nesse caso, vem sendo reconhecido pelos tribunais, estes que, se apresentam a tal da dificuldade contra-majoritária, são instâncias de resguardo dos direitos das minorias, estas que aqui devem ser tomadas na conta de minorias de grupos e minorias eleitorais. Esse caso é bastante ilustrativo da reflexão que pode ser feita a respeito da suposta relação de embate que existe entre direito e política, e essa reflexão, no meu ponto de vista, deve ser temperada, no processo de discussão, pelo sopesamento das razões advindas dos dois polos da discussão, tudo para que se possa chegar a um ponto de arquimedes, um ponto de equilíbrio, representado pela existência do processo deliberativo parlamentar contrabalanceado pela existência da jurisdição constitucional: no primeiro garante-se o direito da maioria e no segundo o da minoria. Num exercício de interpretação constitucional mais adequado à sociedade moderna, seria como se pensar na Constituição como viva - living Constitution - e não na vontade original daqueles que a fizeram -originalism-.Um não exclui o outro, pelo contrário, mantêm entre si uma relação de complementaridade, tudo na consecução de se produzir uma mais adequada ordem social. É isso. Sapere Aude! Paulo Thadeu.