O princípio da proporcionalidade é uma ferramenta utilizada para se resolver colisão de e restrição a direito fundamental. Colisão e restrição são coisas distintas. Colisão de direitos fundamentais se refere ao conflito entre dois direitos fundamentais veiculados sob a forma de princípios, estes que impõem deveres e garantem direitos prima facie. Em geral os direitos fundamentais vestem essa roupagem. A restrição a direito fundamental significa a existência de uma regra que está a restringir um direito fundamental, o que ocorre na maioria dos casos. Como exemplo do primeiro caso pode-se citar o conflito entre o direito de propriedade e a dignidade da pessoa humana em relação ao suporte fático representado pela reocupação de terras indígenas pelos índios, terras cuja titulação pertence a particular; como exemplo do segundo evento tem-se decreto que limita direito de reunião das pessoas. Quando houver colisão de direitos fundamentais aplica-se, diretamente, a proporcionalidade em sentido estrito; quando houver restrição, o princípio da proporcionalidade em sua inteireza, sendo certo que os três testes atinentes a esse princípio mantêm entre si uma relação de subsidiariedade, i.e., se a medida restritiva foi reprovada no primeiro teste não há a necessidade de que se faça o segundo. Por aí já se percebe que o princípio da proporcionalidade tem três testes: a) adequação; b) necessidade; c) proporcionalidade em sentido estrito. Pelo primeiro avalia-se se a restrição imposta a direito fundamental pela medida restritiva é útil a fomentar e/ou a alcançar o objetivo pretendido; pelo segundo avalia-se se não há medida menos danosa ao direito fundamental e que possa produzir o mesmo objetivo; pelo terceiro faz-se a ponderação/sopesamento atendo-se a algumas balizas, tais quais, o ônus imposto não pode ser maior que o benefício almejado, todas as normas constitucionais possuem mesma hierarquia, o grau de não satisfação de um direito é grandeza diretamente proporcional à importância da satisfação do direito colidente e a confiabilidade das premissas empíricas.
Embora esse princípio tenha sido construído já há algum tempo pela teoria alemã e tenha ganho popularidade suficiente a que conste de quase todo currículo de cursos de direito espalhados pelo país, sua aplicação pelos tribunais ainda se encontra em estágio inicial, como que engatinhando, seja na práxis dos tribunais inferiores, seja nos superiores e, com especial destaque, no STF. Assim é que várias decisões sobre restrição a direito fundamental são proferidas sem que se adote, expressamente, a metodologia que vem de ser descrita e que se refere ao princípio da proporcionalidade. Por certo que essas decisões não possuem como método apenas impulsos intuitivos, de vez que contêm racionalidade, contudo, não há um padrão a ser observado e extraído desses atos decisórios, e isso a despeito do acerto das soluções alcançadas. Há juiz no STF, por exemplo, que rejeita a aplicação do princípio, v.g., Min. Eros Grau no caso da ADPF n. 101, da importação do pneu usado, voto no qual afirmou que a ponderação de princípios é feita discricionariamente e por isso produz incerteza jurídica.
Sem embargo da existência desse tipo de afirmação, com a qual não se concorda, seja porque discorda-se da afirmação de que há discricionariedade pura e simples no ato de julgar, seja porque as conseqüências do decidido pelo uso desse método de interpretação não se revestem de incerteza jurídica, esta que é produzida, sim, pela falta de uma metodologia transparente e balizada por regras fixas e explícitas, é importante para a fixação das idéias a realização dos testes supracitados com relação a determinados atos que possam configurar restrição a direito fundamental. É o que será feito na próxima postagem. Sapere Aude! Paulo Thadeu.
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